STS, 13 de Octubre de 2005

Ponente:JOSE DIAZ DELGADO
Número de Recurso:2925/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:13 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

COMUNIDADES AUTONOMAS. OFICINAS DE FARMACIA. ADQUISICIÓN. CESIÓN ONEROSA DE LA OFICINA. PRINCIPIO DE IGUALDAD. Se impugna sentencia que confirma acuerdo del consejero de salud y seguridad social. la titularidad de una oficina de farmacia no es cargo ni función publica. Las comunidades autonomas gozan de autonomía para el ejercicio de su comepetencia, entre ellas la fijación de requisito y tasas para la adjudicación de oficinas de farmacia. El hecho de vender la oficina de farmacia para adjudicar una nueva no implica discriminación, se debe resolver su procedencia o no según los preceptos legales. La demanda fue desestimada. La casación fue desestimada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RAMON TRILLO TORRESJUAN JOSE GONZALEZ RIVASPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAAGUSTIN PUENTE PRIETOJOSE DIAZ DELGADO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el nº 2925/2003, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, en nombre de la Asociación Asturiana de Oficinas de Farmacia (ASFONE), Doña Marí Juana y Don Jesús Ángel, recaída en los recursos contencioso-administrativos números 2591 y 2592 de 2002, acumulados, y seguidos por el trámite del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, de fecha 12 de febrero de 2003, interpuesto contra el acuerdo del Consejero de Salud y Servicios Sociales del Principado de Asturias, de fecha 14 de junio de 2002, publicado en el B.O.P.A. del día 24 del mismo mes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia recaída en los recursos contencioso-administrativos números 2591 y 2592 de 2002, acumulados, de fecha 12 de febrero de 2003, cuya parte dispositiva dice :"Desestimar los recursos interpuestos por las Procuradora Doña Margarita Roza Mier, en nombre y representación de la Asociación asturiana de Oficinas de Farmacia No empresarios y de Doña Marí Juana y Don Jesús Ángel contra acuerdo del Consejero de Salud y Servicios Sociales del Principado de Asturias, de fecha 14 de junio de 2002, publicado en el B.O.P.A. del día 24 del mismo mes, siendo parte el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias y el Ministerio Fiscal, acuerdo que mantenemos por entender que no vulnera los derechos fundamentales invocados, sin hacer especial condena en costas". Todo ello , en síntesis, en base a considerar que , sin perjuicio del análisis que en su caso pudiera realizarse de los actos impugnados y de las normas que les dan cobertura en un proceso contencioso-administrativo ordinario, desde el punto de vista de la legalidad, los artículos 23 y 14 de la Constitución Española no aparecen vulnerados, ya que la exigencia de una tasa es igual para todos los aspirantes, sean o no residentes en Asturias y en cuanto a la distinta puntuación en el baremo de méritos, según las poblaciones tengan más o menos 2.800 habitantes , de 19,2 puntos a 11,4 puntos, sobre un total de 45,2 puntos, no se estima arbitraria ni desproporcional, finalmente considera la sentencia que en cuanto a la falta de proporcionalidad del baremo al asignar hasta dos puntos por la realización de un curso de más de 200 horas o dos de más de 100 horas, declarados por la Comunidad Autónoma de interés sanitario, con una valoración de dos a cuatro veces superior a la que se puede conseguir por la obtención de una especialidad sanitaria, no es desproporcional, teniendo en cuenta que ambos méritos son acumulables y que la puntuación máxima del concurso es de 45,2 puntos.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, en nombre de la Asociación Asturiana de Oficinas de Farmacia (ASFONE), Doña Marí Juana y Don Jesús Ángel, en base a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de normas relativas a los actos y garantías procesales que hayan producido indefensión del ordenamiento jurídico y en concreto del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 280.2 y 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no admitir la prueba solicitada por la recurrente y si solo el expediente administrativo y la documental aportada a la demanda; y al amparo de lo dispuesto en el artículo 88 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción del artículo 14 en relación con el 23.2 de la Constitución Española en cuanto se exige una tasa de 689,35 ¤ por cada farmacia o zona básica de salud solicitados, lo que supone para la recurrente una traba para los aspirantes de economía mas débil, a la par que desigual con la exigida en otras Comunidades Autónomas; por la valoración que se da a los titulares que hayan efectuado una cesión onerosa de oficina de farmacia, al establecer una medida "ad hoc" a favor de un colectivo de farmacéuticos, y por discriminación entre farmacéuticos de localidad de menos de 2.800 habitantes en relación a los de poblaciones superiores. Finalmente por Doña Marí Juana se impugna también la sentencia alegando infracción de estos preceptos constitucionales citados en base a la falta de proporcionalidad en el baremo de formación al determinar la puntuación del expediente académico, especialidades y cursos.

TERCERO

Por escrito de 26 de marzo de 2003, el Ministerio Fiscal formaliza sus alegaciones, en defensa de la legalidad. En síntesis se opone a la admisión del recurso en cuanto al motivo amparado en el artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional pues la violación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución se imputa a la resolución recurrida en instancia y no a la sentencia impugnada, sin que ni siquiera se explicite su inaplicación por ésta.

CUARTO

Por escrito de 9 de junio de 2003 por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, en nombre de la Asociación Asturiana de Oficinas de Farmacia (ASFONE), Doña Marí Juana y Don Jesús Ángel, se presenta escrito en el que se opone a la declaración parcial de inadmisibilidad del recurso solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO

Por Auto de esta Sala de 2 de octubre de 2004, se decreta la admisión del presente recurso.

SEXTO

El Ministerio Fiscal, por escrito de 24 de enero de 2005, se opone a la admisión del motivo alegado de infracción del artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por inadmisión de pruebas al entender que no eran necesarias, como sostiene la sentencia, al basarse en la inexistencia de vulneración del derecho de igualdad. Respecto a la supuesta vulneración del artículo 23.2 de la Constitución sostiene que no es de aplicación al no ser una oficina de farmacia una función pública. En cuanto a la posible vulneración del artículo 14 por la exigencia de una tasa que discriminaría a los aspirantes de economía mas débil hace referencia a la igualdad material del artículo 9.2 de la norma fundamental y en cuanto a la diferencia entre las distintas Comunidades Autónomas en la cuantía de la tasa, esta justificado por la autonomía de estas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 156 de la Constitución; tampoco violaría el principio de igualdad el que se valore la experiencia de farmacéuticos que han cedido anteriormente su oficina, ni la distinta valoración de la experiencia según sea en poblaciones de más o de menos 2.800 habitantes, al basarse en criterios objetivos. Tampoco considera el ministerio fiscal vulnerado el artículo 14 citado por la supuesta falta de proporcionalidad en el baremo de formación al determinar la puntuación del expediente académico, especialidades y cursos.

SÉPTIMO

La Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias presenta escrito de fecha 15 de marzo de 2005, por el que se opone al recurso de casación. En cuanto al motivo fundado en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por entender que la realización de toda la prueba solicitada no hubiera sido relevante para demostrar la discriminación alegada. En cuanto a la supuesta vulneración del ordenamiento jurídico, sostiene que no cabe la alegación del artículo 23.2 al no tratarse del ejercicio de funciones publicas; en cuanto a la tasa, se sostiene que es igual para todos y que al tratarse de un tributo no puede ser encuadrada la desigualdad en el artículo 14 de la Constitución ni en el 23, sin perjuicio del análisis de legalidad ordinaria.

OCTAVO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 11 de octubre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación en base a lo dispuesto en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es la infracción de normas relativas a los actos y garantías procesales que hayan producido indefensión del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 280.2 y 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no admitir la Sala la prueba solicitada por la recurrente y sí sólo el expediente administrativo y la documental aportada a la demanda.

Como recuerda en este punto el Ministerio Fiscal, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional para enjuiciar si la inadmisión de pruebas supone infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, a partir de la sentencia 116/83, fundamento jurídico 3, que las omisiones o defectos en materia probatoria sólo adquieren relevancia cuando hubieran podido alterar la sentencia final a favor del recurrente, y solamente a la vista del fallo decisorio y de la totalidad del proceso es posible apreciar adecuadamente si ha habido o no merma de las garantías de defensa, o lo que es lo mismo, si vista la decisión judicial, pudiera entenderse de forma razonable que el resultado de la prueba pudiera haber conducido a otra decisión.

Pues bien, ha de compartirse el criterio de la Sala al resolver en suplica la denegación de la prueba mediante Auto y las razones que se dan en la sentencia, pues al denegarse punto por punto la inexistencia de discriminación y en consecuencia de vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución en los baremos y bases del concurso para la instalación de oficinas de farmacia en abstracto, la prueba resulta innecesaria, pues sólo lo sería, en la medida en que se considerara que efectivamente los motivos alegados por la recurrente podrían se estimados por vulneración de aquellos preceptos, ya que en este caso, para proceder a la anulación si que sería preciso demostrar que además, en la aplicación de dichos baremos y bases se había producido una efectiva discriminación. Como el recurso se desestima por la sentencia en cuanto a los motivos de fondo, y como veremos ha de desestimarse también en cuanto a estos el presente recurso, no procede dar lugar a la estimación de este motivo de casación, pues la realización de la prueba interesada no habría dado lugar a la estimación del recurso, resultando inútil y en consecuencia no aparece vulnerado el artículo 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que habilita al juzgador a inadmitir la prueba.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la recurrente sostiene que se han vulnerado el artículo 23.2 y 14 de la Constitución Española. Como sostiene el Ministerio Fiscal, aun cuando pudiera sostenerse, como hace el auto de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de noviembre de 2004 que la titularidad de una oficina de farmacia no es cargo ni función publica, en cualquier caso debemos pronunciarnos sobre la posible vulneración del principio de igualdad alegado.

Pues bien, el primer apartado del motivo viene referido a una posible vulneración del principio de igualdad como consecuencia de la exigencia de la tasa exigida por la Comunidad Autónoma de Asturias que supone una traba para aquellos aspirantes de economía más débil, haciendo hincapié la recurrente en que al exigirse 689,35 ¤ por cada solicitud y ser 24 farmacias las que salen a concurso de forma simultánea, adjudicándose posteriormente según la puntuación de méritos y la preferencia que entonces se tenga por cada una de ellas, se obliga a concursar a todas ellas, por lo que la tasa a satisfacer es de 16.544,4 ¤. Sin embargo, como razona la sentencia recurrida, en un procedimiento de derechos fundamentales solo puede analizarse la posible violación de éstos y no cuestiones de legalidad (siendo numerosas las citas del recurso de casación de esta naturaleza), y mal puede existir discriminación en lo que es igual para todos los solicitantes, pues como sostiene la resolución impugnada, en realidad parece alegarse una desigualdad material a la que se refiere el artículo 9.2 de la Constitución para ordenar a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones que la eviten, pero que no puede llevarse al ámbito del artículo 14 de la Constitución. Todo ello naturalmente, sin perjuicio de lo que pueda resultar en su caso en un proceso de legalidad ordinario.

Tampoco se vulnera el principio de igualdad por el hecho de que las tasas sean diferentes y menores en otras Comunidades Autónomas, pues éstas gozan de autonomía para el ejercicio de sus competencias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 156.1 de la Constitución de España, y precisamente el ejercicio de estas competencias hace que sean inevitables las desigualdades.

En consecuencia, si no existe vulneración del principio de igualdad por estos motivos, la prueba denegada, de haberse realizado no habría supuesto una sentencia distinta, pues aun demostrando la realidad de la cuantía de la tasa y el hecho de su distinto tratamiento en las distintas Comunidades Autónomas, no existiría discriminación ni vulneración del artículo 14 de la Constitución.

TERCERO

El segundo apartado del motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional se basa en la posible discriminación derivada de la posibilidad de que farmacéuticos que han hecho cesión onerosa de su oficina de farmacia puedan participar en el concurso haciendo valer como mérito su experiencia, pues permite la especulación mediante la venta de su oficina anterior y adquiriendo el derecho a la adjudicación de una nueva. Todo ello, porque la base octava de la resolución de 14 de junio del 2002 hace remisión al baremo de meritos del Decreto 72/2001, de 19 de julio (criterio cuarto), que impugna indirectamente. Desde este punto de vista entiende el recurrente que los farmacéuticos titulares de farmacia pueden ceder sus negocios por una elevada suma de dinero, y acceder de forma gratuita a las nuevas Oficinas creadas, bloqueando el acceso a aquellos farmacéuticos, como los adjuntos, que quien optar a la titularidad de una farmacia por primera vez. La cuestión que plantea la recurrente es en este punto, si es admisible o no en nuestro ordenamiento jurídico la transmisión onerosa de la oficina de farmacia y la habilitación consiguiente al adquirente de la titularidad para su explotación, en un sistema en el que el número de oficinas esta limitado administrativamente, pero , como sostiene el Ministerio Fiscal, desde el único parámetro posible en este procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (la supuesta vulneración del artículo 14 de la Constitución), si la experiencia profesional debe o no ser valorada y si tal valoración favorece la especulación, así como si la normativa reglamentaria que da base al acto impugnado contradice el Real Decreto-Ley 11/96 sobre servicio farmacéutico a la población y a la ley 16/97, de regulación de servicio de las oficinas de farmacia, es consideración que puede llevar a un juicio de legalidad, pero que no afecta al principio de igualdad consagrado en la Constitución ya que la valoración de la experiencia como criterio de adjudicación del concurso no es arbitraria en relación con los otros méritos del concurso, y lo que la recurrente denuncia en realidad no es esto, sino la posible especulación con la venta previa de la oficina de farmacia, con la expectativa de tener méritos suficientes para una nueva adjudicación.

CUARTO

El tercer apartado del motivo sustentado en la vulneración del ordenamiento jurídico es la alegación de que se prima en el baremo de méritos profesionales a aquellos farmacéuticos que hayan desarrollado su actividad en una localidad de menos de 2.800 habitantes, respecto de quienes hayan desarrollado su trabajo en una localidad con población superior. Pero como sostiene la sentencia estamos ante el poder de autoorganización de la Administración, ejercitado dentro de límites razonables, pues se tiende a primar de esta forma el hecho que de cubran poblaciones menores, en las que resulta menos rentable económicamente el ejercicio profesional, pero que supone una mayor acumulación de puntos de cara a un posible traslado o acceso a una nueva oficina de farmacia. Se trata de un criterio objetivo, igual para todos y que no supone vulneración del artículo 14 de la Constitución. En consecuencia, la denegación de prueba sobre este punto en nada afecta al resultado del recurso ahora enjuiciado pues es evidente que su acreditación no cambiaría el resultado de la sentencia.

QUINTO

Finalmente, la recurrente Doña Marí Juana sostiene que se vulnera el artículo 14 de la Constitución y el artículo 23.2 por la falta de proporcionalidad en el baremo de formación al determinar la puntuación del expediente académico, especialidades y cursos, puesto que la realización de un curso de más de 200 horas o de dos de más de 100 horas, que posean la declaración de interés sanitario, da lugar a la obtención de hasta dos puntos, de dos a cuatro veces más puntuación de la que se podría conseguir por la obtención de una especialidad farmacéutica, 0,5 puntos. Sin embargo la sentencia descarta la existencia de vulneración del principio de igualdad, teniendo en cuenta el carácter objetivo del mérito y la comparación racional del máximo que se puede alcanzar en puntos por este concepto (3,5) en relación con el total de los puntos posibles a alcanzar por todos los méritos, 45,2 puntos, al mismo tiempo que la valoración de los cursos y las especialidades no es excluyente, sino acumulativa. Esta Sala y sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un asunto con relativa semejanza en la sentencia de 19 de junio de 2001, donde se estimaba la vulneración del principio de igualdad cuando dos méritos se valoraban de forma irrazonable, en una relación de 0,125 por hora lectiva frente a 0,01 en algunos casos, considerándose dicha diferencia como visiblemente elevada y desproporcionada. Sin embargo en la misma sentencia se admite que es constitucionalmente legítimo primar y potenciar como mérito singular el conocimiento y preparación especifica para la atención del servicio farmacéutico en Castilla-La Mancha. En consonancia, los cursos que se contemplan en el presente caso, como elemento de comparación, por su larga duración, y porque previamente han sido declarados de interés sanitario, no tienen porque ser "a priori" valorados de la misma forma o menos que la obtención de una especialidad farmacéutica, que sin embargo puede tener preferencia en otros ámbitos distintos al de la oficina de farmacia en general. Por ello, limitado el análisis de este procedimiento especial a la posible vulneración del principio de igualdad, y atendiendo a la valoración relativa de este mérito en relación con el conjunto, no se aprecia vulneración de aquel y en consecuencia del artículo 10 de la Constitución. SEXTO.- Procede pues declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas procesales a los recurrentes, que de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se fijan en un máximo de 2.100 ¤.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, nº 2925/2003, interpuesto por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, en nombre de la Asociación Asturiana de Oficinas de Farmacia (ASFONE), Doña Marí Juana y Don Jesús Ángel, contra la sentencia recaída en los recursos contencioso-administrativo número 2591 y 2592 de 2002, acumulados, y seguidos por el trámite del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, de fecha 12 de febrero de 2003, interpuestos contra el acuerdo del Consejero de Salud y Servicios Sociales del Principado de Asturias, de fecha 14 de junio de 2002, publicado en el B.O.P.A. del día 24 del mismo mes.

  2. - Hacer expresa imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite máximo de 2100 ¤, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico