STS, 26 de Febrero de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:1341 |
| Número de Recurso | 6512/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6512/96, interpuesto por Dª Consuelo , que actúa representada por el Procurador Dª Aurora Villaboa Mandri, contra la sentencia de 13 de junio de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 73/94, en el que se impugnaba el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 17 de mayo de 1.992, que denegaba la autorización para apertura de farmacia en la Barriada DIRECCION000 , bloque NUM000 , local NUM001 , y el que por silencio administrativo denegó el recurso de alzada formulado contra el anterior ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel y Dª Marisol , representada por el Procurador Dª Rosina Montes Agustí.
Dª Consuelo , por escrito de 11 de enero de 1.994, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 17 de mayo de 1.992, que denegaba la autorización para apertura de farmacia en la DIRECCION000 , bloque NUM000 , local NUM001 , y el que por silencio administrativo denegó el recurso de alzada formulado contra el anterior ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 13 de junio de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo promovido por Doña Consuelo contra las resoluciones que se citan en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, mantenemos las mismas por estar ajustadas a Derecho. Sin declaración de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente, por escrito de 24 de junio de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 8 de julio de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se declare no ajustada a derecho la sentencia recurrida y se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Infracción del artículo 359 de la L.E.C. en relación con el artículo 95.1 3º de la Ley Jurisdiccional. SEGUNDO.- Infracción de los artículos 667 y 340 de la L.E.C. aplicables por disposición expresa del artº 74.4 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el apartado 3º del párrafo 1 del artº 95.1 de la misma. TERCERO.- Vulneración de los artículos 9.2, 14, 35 y 43 de la Constitución, y del criterio jurisprudencial "pro apertura", en relación con el apartado 4º, párrafo 1 del artº 95 de la Ley Jurisdiccional. CUARTO.- Vulneración del artículo 3.1 del Código Civil, en relación con el artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional."
Las partes recurridas en sus escritos de oposición al recurso de casación interesan la desestimación, alegando en síntesis, que el régimen vigente y aplicable a la solicitud de la recurrente era el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que la parte recurrente trata de plantear cuestiones nuevas, que la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas y que en casación no se puede revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia.
Por providencia de 19 de diciembre de 2.001, se señalo para votación y fallo el día diecinueve de febrero del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos impugnados que había denegado la autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.a), incremento de 5.000 habitantes, valorando en sus Fundamentos de Derecho Segundo: "Que para que proceda la apertura de una nueva Oficina de Farmacia por la norma del art. 3.1.a) del R.D. 909/78, es preciso que la población de la ciudad haya tenido un incremento de 5.000 habitantes desde la última apertura abierta lo fue en 12 de marzo de 1.992, y aunque la parte pretende que el cómputo se realice a la fecha de la solicitud de la última farmacia abierta, que no consta en que fecha lo fue, sobre ello constatar que el precepto es terminante en su expresión, desde la última apertura y en tal sentido se ha pronunciado numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias, las de 21 de febrero de 1.986 y 7 de noviembre de 1.989, pero aparte de esta cuestión, el centro del problema es si se ha dado un incremento de población de 5.000 habitantes, y sobre este particular en los autos no consta ni se ha acreditado tal incremento por los numerosos certificados aportados a los autos, pues en todo caso el incremento debería haberse producido a la fecha de la solicitud de la recurrente, sin consideración alguna a un posible incremento posterior, y como falta este elemental dato, esencial para la nueva apertura, procede la desestimación del recurso, y ello, porque el incremento de población no se encuentra ni aún partiendo de fecha anterior a la última apertura".
En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando, a) que solicitaba la nulidad de la resolución tanto desde el punto de vista sustantivo como en el formal, denunciando diversos defectos en el expediente y en la resolución impugnada, y sobre ello no se pronuncia la sentencia recurrida; b) que tampoco se pronuncia respecto a extremo fundamental del número de habitantes de Málaga a pesar de la abundante prueba aportada sobe ello y sobre el número de pernoctaciones; y c) que no resuelve sobre el escrito presentado el 16 de febrero de 1.996, que refiere la autorización del traslado de una oficina de farmacia del mismo inmueble donde la tiene denegada su representado.
Y aunque es cierto que la sentencia recurrida no se ha pronunciado expresamente sobre tales extremos, no procede acoger tal motivo de casación.
De una parte, porque conforme a reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, sentencias de 25 de marzo de 1.996 y 25 de abril de 1.996, los órganos jurisdiccionales no tienen que valorar agotadoramente todas y cada una de las alegaciones de las partes, y si resolver las pretensiones aducidas en relación con el acto impugnado exponiendo las razones que conducen al fallo, y en el caso de autos, como la pretensión articulada en el suplico de la demanda, era la de nulidad de la resolución recurrida, que no accede a la autorización de apertura de la farmacia, instada al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, incremento de 5.000 habitantes desde la última apertura de farmacia, y al reconocimiento del derecho a tal apertura de la farmacia, es claro. que cuando la sentencia desestima el recurso y confirma la resolución impugnada valorando que no existe el incremento de los 5.000 habitantes exigidos, se ha de entender que la sentencia ha resuelto adecuadamente las pretensiones y ha explicitado las razones que la justifican, a fin de que el recurrente pueda articular sus medios de defensa. Sin olvidar, que dado lo anterior, se ha y puede entender, que si bien explícitamente no ha resuelto sobre las demás cuestiones, si que lo ha hecho de forma implícita, como el Tribunal Constitucional también acepta en las sentencias más atrás referidas.
De otra parte, se ha de significar que las infracciones que el recurrente denuncia, carecen de trascendencia, pues aparte de que no tuvieron el oportuno reflejo en el suplico de la demanda como hubiera sido exigido, no hay que olvidar que, de existir, fueron oportunamente subsanados a lo largo del recurso contencioso administrativo, en el que tuvo los trámites y medios de prueba oportunos, y que en todo caso, no tenían en sí trascendencia, pues, por un lado, la resolución en la vía administrativa, si que estaba fundamentada al denegar la petición por no apreciar la existencia del incremento de los 5.000 habitantes exigidos, por otro, el trámite seguido, fue el adecuado, sin que esté previsto el trámite de audiencia, que el recurrente solicita, máxime cuando conforme a las reglas generales no era exigido, al haber resuelto la Administración en base a los propios documentos aportados por el hoy recurrente.
Y a lo anterior cabe agregar de un lado, que cuando la Sala estima que no existe el incremento de población exigido, de acuerdo con la documentación obrante, es claro, que no se pueden denunciar al amparo del nº 3 del artículo 95.1, las diferencias de criterio en torno a la valoración de los habitantes existentes, y de otro, que el que la Sala no hiciera consideración alguna, sobre el documento que acredita la autorización de un traslado, a otro farmacéutico al lugar donde el recurrente pretendía instalar la farmacia, no tiene incidencia alguna en esta litis, pues, de una parte, era una cuestión ajena a la litis y planteada después de la demanda, y de otra, porque la realidad de tal traslado, no afectaría en nada a la petición del hoy recurrente, pues si tenía derecho a la apertura de la farmacia y esa petición hubiera sido anterior a la del traslado, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencia de 13 de octubre de 1.999, tendría el recurrente prioridad para esa instalación de la farmacia en el inmueble o lugar designado, incluso aunque el traslado se hubiera consumado.
En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 667 y 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que no se ha practicado la prueba que para mejor proveer solicitó en el escrito de conclusiones y que no se ha tenido en cuenta la prueba practicada en su instancia.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que el derecho a la prueba, como esta Sala con apoyo de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha declarado, entre otras, sentencia de 15 de enero de 2.002, no genera sin más un derecho generalizado a la práctica de todas las pruebas y si solo a las pruebas que resulten pertinentes a juicio del Tribunal, artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción, y que, respecto a las pruebas para mejor proveer, es el órgano jurisdiccional el que tiene la competencia y potestad para acordarlas, sentencia de 13 de octubre de 1.999, no hay que olvidar, que en todo caso las pruebas a que el recurrente se refiere, no hubieran alterado en nada los términos del debate, pues además de que se referían extremos sobre los que ya había suficiente constancia, hay que significar que, dado su contenido, no estaban dirigidas a acreditar los habitantes existentes, el 27 de abril de 1.992, fecha de la petición y por tanto fecha final del cómputo y el 12 de marzo de 1.992, fecha de la última apertura de la farmacia en el Municipio y por tanto fecha inicial del cómputo, que son las únicas fechas trascendentes en la litis, a los efectos de determinar el incremento de población habido.
En el motivo tercero de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la vulneración de los artículos 9.2, 14, 35 y 43 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues esta Sala entre otras en sentencias de 16 de enero de 1.996, 28 de noviembre de 2.000 y 5 de febrero de 2.002, que recoge doctrina anterior, ha declarado que cuando se trata de petición de apertura de farmacia al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, incremento de población de 5.000 habitantes, se ha de acreditar que ese incremento de 5.000 habitantes, se ha producido desde la fecha de apertura de la última oficina de farmacia, hasta la fecha en que la petición se haya formulado, debiendo computarse en una y otra fecha, tanto la población censada como la de hecho o flotante, aunque siempre se ha de computar población homogénea, de forma que si en la fecha inicial se refiere solo población censada, en la final solo se puede computar la población censada, y en el caso de autos el recurrente tenía que haber acreditado ese incremento de 5.000 habitantes desde el 12 de marzo de 1.992 al 27 de abril de 1.992, que es lo que adecuadamente tuvo en cuenta la sentencia recurrida, al denegar la petición por no haber acreditado, entre esas fechas, el incremento de 5.000 habitantes.
Sin que a lo anterior obste, el que el recurrente refiera que en la Barriada puede haber 8.000 habitantes, que no se ha tenido en cuenta, ni el número de pernoctaciones, ni las irregularidades del censo, y que la farmacia abierta el 12 de marzo de 1.992, hubiera sido solicitada en fecha muy anterior, pues lo único trascendente, como más atrás se ha referido, a los efectos de esta litis, era exclusivamente el incremento habido ente el 12 de marzo de 1.992 y el 24 de abril de 1.992, como se ha dicho y esta Sala ha reiterado; ni tampoco resulta trascendente, el que se alegue infracción de los principios constitucionales, pues como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 83/84, y esta Sala, sentencias de 23 de noviembre de 1.994, 4 de febrero de 1.991, 3 de junio de 1.991, 10 de enero de 1.992 y 3 de julio de 2.001, el régimen establecido por el Real Decreto 909/78, es conforme a la Constitución y por tanto se ha de aplicar en sus términos, sin perjuicio de que en los casos dudosos o límites se aplique el principio pro apertura, por ello para completar e integrar el régimen establecido y no para alterarlo o dejarlo sin efecto, sentencias de 5 de diciembre de 1.995, 29 de febrero y 28 de abril de 2.000, 8 de marzo de 2.001 y 9 de diciembre de 2.001.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Consuelo , que actúa representada por el Procurador Dª Aurora Villaboa Mandri, contra la sentencia de 13 de junio de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 73/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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