STS, 8 de Abril de 2002

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1954/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia, con fecha 30 de mayo de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Srª. Rodríguez Molinero, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la resolución de la Dirección General de la Salud de la C.A.M. [Comunidad Autónoma de Madrid], de fecha 19-5-93, confirmada en alzada por resolución de la Consejería de Salud de Fecha 6-X-)3, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico y el derecho del actor a que sea autorizada la apertura de oficina de farmacia solicitada. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid se preparó recurso de casación.

Asimismo se preparó recurso por la representación procesal de doña Antonieta . Y, teniéndose por preparados dichos recursos, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid, por escrito presentado el 25 de marzo de 1997, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se case la recurrida y, en consecuencia, sea desestimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el representante procesal de don Jose Antonio contra la resolución de la Dirección General de Salud de 19 de mayo de 1993, confirmada por Orden de la Consejería de Salud, de 6 de octubre del mismo año, que deben ser declaradas conformes a Derecho en todos sus términos.

Asimismo, por la representación procesal de doña Antonieta , por medio de escrito presentado el 17 de abril de 1997, se formalizó su recurso de casación, interesando que se revoque la sentencia impugnada, se deje sin efecto la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio citado, "y caso de que no se entendiera así, [se] acuerde la nulidad de lo actuado con retroacción de actuaciones al momento en que se cometió el defecto procedimental, por el cual no fue llamado mi mandante [la recurrente] al procedimiento seguido, por clara infracción de las garantías del proceso causante de absoluta indefensión a mi representada [la recurrente]".

La representación procesal de don Jose Antonio formalizó, con fecha 6 de noviembre de 1997, escrito de oposición a los recursos de casación interesando que se declare no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Comunidad de Madrid y por doña Antonieta contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de mayo de 1996, desestimándolos y condenando en costas a los recurrentes.

Por providencia de 11 de febrero de 2002, se señaló para votación y fallo el 3 de abril siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación de la Comunidad Autónoma de Madrid se sustenta en dos motivos, estrechamente relacionados, ya que se basan en la infracción del mismo precepto reglamentario, y se formulan al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).

En uno y otro se considera que la sentencia de instancia vulnera el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril; si bien, en el segundo, se alude de manera explícita a la infracción de la jurisprudencia interpretativa como consecuencia de una incorrecta aplicación del principio "pro apertura".

En síntesis, la representación de la Administración autonómica argumenta, en primer lugar, que sin haberse practicado prueba alguna en el proceso y sobre la base exclusiva de la documentación obrante en el expediente la Sala de instancia llega a la conclusión de que el núcleo propuesto para la apertura de la oficina de farmacia no alcanza la cifra de 2.000 habitantes y, sin embargo, estima procedente la autorización para dicha apertura. A ello añade que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta la escasa población del municipio de Villalbilla, 1.634 habitantes, la escasez de construcción, salvo en la urbanización Zulema, la condición de segunda residencia de las viviendas y la escasa ocupación de éstas, todo lo cual debe llevar a una conclusión distinta de la deducida por el Tribunal a quo, según lo dispuesto en los artículos 1218 y 1214 del Código Civil, y los criterios de valoración de la prueba de presunciones que refleja la jurisprudencia de esta Sala cuando se trata de viviendas ocupadas por temporada o que constituyen segunda residencia.

En segundo término, la misma representación procesal, en íntima conexión con el razonamiento expuesto sostiene que, de acuerdo con la doctrina de este Alto Tribunal, el principio "pro apertura", sólo puede servir para resolver los casos de dudas, pero no para obviar o suplir la exigencia de que concurran los requisitos derivados del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de los que en el presente caso falta la presencia de, al menos, 2.000 habitantes en el núcleo designado.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Antonieta , fundamentado en cuatro motivos, es parcialmente coincidente con el de la Comunidad Autónoma, pues en los que llevan los ordinales tercero y cuarto, formulados al amparo del artículo 95.1.4º LJ, se sostiene también la vulneración del reiterado artículo 3.1.b) y de la jurisprudencia interpretativa del mismo. De una parte, porque se otorga la autorización sin concurrir uno de sus requisitos, el de la necesaria población, ya que la Sala de instancia atiende al número de viviendas existentes sin tener en cuenta si son de primera o de segunda ocupación; de otra, porque se inaplica la jurisprudencia que exige que el cómputo de la población de hecho se apoye en datos comprobados y que establece una necesaria e imprescindible corrección de los datos, no tenida en cuenta por la Sala de instancia, para llegar a la determinación de la ocupación media anual.

Ahora bien, este segundo recurso de casación se sustantiviza por la presencia de dos motivos, el primero y el segundo, formulados al amparo del artículo 95.1.3º) LJ e íntimamente relacionados entre sí, que, por su naturaleza han de ser objeto de tratamiento y análisis preferente, a pesar del carácter subsidiario con que aparecen en el suplico del escrito de formalización, pues afectan a las garantías del proceso, de tal manera que de estimarse, ello determinaría no sólo la casación de la sentencia sino la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la eventual vulneración de tales garantías causante de indefensión para la nueva sustanciación del procedimiento de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 102.2º LJ.

Sostiene la representación procesal de doña Antonieta que solicitó ser parte en el procedimiento administrativo interesando de la Administración autonómica que se le notificaran todas las incidencias. Y así la Consejería le comunicó la Orden denegatoria de la apertura de la oficina de farmacia solicitada por el Sr. Jose Antonio , pero, sin embargo no le fue comunicada, en ningún momento, la interposición del recurso contencioso-administrativo, privándola de la oportunidad de formular en él las alegaciones y pruebas que a sus intereses convinieran. Se vulneró así el artículo 64 LJ, pues, a pesar de haberse mostrado parte en el procedimiento administrativo, no fue emplazada para que pudiera comparecer en el proceso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia que se sustanció sin su conocimiento.

En la misma línea, se mantiene que dicha omisión supuso la vulneración del derecho de la ahora recurrente en casación a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), ya que había solicitado, en dos ocasiones, autorización administrativa para la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Villalbilla, ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid: la primera, el 2 de agosto de 1990, y, la segundo, el 2 de octubre de 1991, estando aquélla pendiente de resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Dicha condición de peticionaria fue la que motivo su personación en el expediente administrativo seguido a instancia del Sr. Jose Antonio y la comunicación de la denegación administrativa de la solicitud de éste. Y, sin embargo, ni fue emplazado para el proceso por la Administración ni luego la Sala de instancia comprobó la realización de su emplazamiento exigible de acuerdo con el artículo 24.1 CE y la doctrina del Tribunal Constitucional.

Una de las aportaciones de la doctrina del Tribunal Constitucional a la observancia de las garantías procesales ha sido la que se refiere al emplazamiento en el proceso contencioso-administrativo y a la interpretación que debía darse al artículo 64 LJ, que determinó, incluso, una modificación legislativa de la redacción del precepto llevada a cabo por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

Dicha doctrina constante y reiterada desde los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional, a partir de su sentencia 9/1981, y que este Alto Tribunal ha hecho también suya puede resumirse en los siguiente puntos:

1. Los interesados en un proceso contencioso-administrativo han de ser emplazados directa y personalmente, sin que sea suficiente el emplazamiento por edicto previsto en la inicial redacción del citado artículo 64 LJ, siempre que este emplazamiento sea posible porque dichos interesados sean identificables por los datos que consten en el expediente administrativo, en el escrito de interposición del recurso o en la demanda.

2. La falta de emplazamiento personal en tales casos constituye una omisión del órgano judicial, que puede provocar la indefensión del interesado y vulnera, por tanto, el artículo 24.1 CE. O, dicho en otros términos, la omisión de la Administración debe ser constatada y corregida por el órgano judicial, como se desprende del precepto constitucional y del posterior texto modificado de la LJ.

3. No puede mantenerse una protección ilimitada del derecho del no emplazado que conllevaría en su automatismo al sacrificio del mismo derecho a la tutela judicial efectiva de quien, actuando de buena fe, es parte en el proceso y tiene la esperanza legítima de verse protegido por la seguridad jurídica que proporciona obtener a su favor una sentencia. De ello derivan dos consecuencias:

1. ) La necesidad de contrastar y de comprobar la existencia de un verdadero interés en quien alega la preterición y falta del emplazamiento.

2. ) La limitación de la relevancia y trascendencia de la ausencia del emplazamiento a los supuestos en que el interesado observa la necesaria diligencia; esto es a cuando, pese a haber mantenido una actitud diligente, se ve colocado en una situación de indefensión por no haber podido intervenir contradictoriamente en las instancias procesales.

En el expediente administrativo remitido a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como consecuencia del recurso contencioso-administrativo en que se dicta la sentencia impugnada en casación, figuran escritos de doña Antonieta en los que alega su interés como solicitante de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Villalbilla. Así: al folio 34 figura comunicación de orden del Consejero de Salud por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la declaración de caducidad de su expediente de apertura de oficina de farmacia; al folio 119 se encuentra escrito por el que se solicita se la tenga por parte interesada en los diversos expedientes incoados para la apertura de la oficina de farmacia, entre los que se menciona el de don Jose Antonio ; y efectivamente, al folio 172 obra comunicación de la orden del Consejero de la Salud por la que se resolvían los recursos de alzada de doña Maite y don Jose Antonio .

Por consiguiente, puede entenderse cumplido el primero de los requisitos necesarios para considerar procedente el emplazamiento procesal de doña Antonieta , esto es, su identificación como posible interesada en la decisión que se adoptase sobre las peticiones de autorización de apertura de oficina de farmacia en Villalbilla.

El interés aducido es el haber formulado su solicitud o petición de autorización para la apertura de oficina de farmacia en dos ocasiones: el 2 de agosto de 1990 y el 2 de octubre de 1991.

Pues bien, se argumenta por el recurrido en casación que no existe tal interés, ya que, de una parte, respecto de la solicitud anterior a la suya (la de 2 de agosto de 1990) debe tenerse en cuenta que se declaró la caducidad del expediente por resolución del Director General de la Salud de fecha 16 de abril de 1991, confirmada por Ordenes de la Consejería de Salud, de fechas 6 de febrero de 1992 y 23 de noviembre de 1993, y que, interpuesto contra ellas el correspondiente recurso contencioso- administrativo (núm. 504/94), la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró la caducidad de éste por auto que ha adquirido firmeza después de intentar una demanda formulada al amparo del artículo 121 LJ, por lo que con respecto a dicha solicitud no hay pendencia judicial alguna; y, de otra, la segunda solicitud de doña Antonieta , de 2 de octubre de 1991, es posterior a la formulada, con fecha 10 de junio de 1991, por don Jose Antonio .

Sin embargo, tal razonamiento no puede acogerse pues la pérdida de la condición de primera peticionaria como consecuencia de la indicada caducidad no priva a doña Antonieta de la condición de interesada, pues dicha segunda solicitud de autorización para la apertura de oficina de farmacia en Villalbilla puede considerarse como dato que conecta su situación jurídica, derivada de tal petición, con el resultado del proceso seguido por don Jose Antonio ; o, dicho en otros términos, la recurrente en casación no era indiferente a que prosperase o no la pretensión deducida en el proceso de instancia contemplado, sino que puede entenderse como un eventual beneficio para su expectativa de posterior peticionaria el que fuera desestimada la demanda deducida por el actor en el recurso contencioso-administrativo en que se dicta la sentencia recurrida. Y así las cosas se debió dar oportunidad a doña Antonieta para que, en tiempo y forma, pudiera actuar contradictoriamente en el proceso seguido ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia haciendo valer las alegaciones y pruebas que estimara pertinentes en defensa de dicho interés. Y al no hacerse así, mediante el oportuno emplazamiento personal, esta Sala, examinados los expresados antecedentes, llega a la conclusión de que existen motivos objetivables para entender que la parte recurrente en casación ha podido sufrir efectiva indefensión por la vulneración de la garantía procesal constitucionalizada que se analiza, pues ni existen indicios suficientes para entender que la recurrente en casación tuviera o hubiera podido tener un conocimiento de la existencia de la pendencia procesal por cauce distinto del emplazamiento personal, ni tampoco puede considerarse que la omisión fuera subsanada mediante la comparecencia tardía del interesado, ya que no tiene este carácter la preparación e interposición del presente recurso de casación en el que no se tiene la oportunidad de formular alegaciones y prueba con la amplitud suficiente para que pueda entenderse subsanada la omisión del emplazamiento.

Existen, como consecuencia de lo razonado, dudas objetivas razonables acerca de que la parte recurrente en casación haya podido, en toda su extensión, ejercitar su derecho a formular alegaciones y prueba para su valoración por el Tribunal, y, por ello, de conformidad con el artículo 102.2º LJ, han de reponerse las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la falta.

Por todo lo razonado, sin poder considerar los demás motivos que afectan al tema sustantivo de la procedencia o no de la apertura de una nueva oficina de farmacia en Villalbilla, en el núcleo designado, procede, al resolver los motivos de casación aducidos al amparo del artículo 95.1.3º LJ, ordenar retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel en que el recurrente en casación debió ser emplazado como parte codemandada, con el fin de que, sin perjuicio del mantenimiento de los actos que proceda según el criterio de la Sala de instancia, se continúe el proceso en forma tal que pueda aquel contestar a la demanda y proponer y practicar prueba y se resuelva de manera definitiva mediante la resolución que proceda.

La estimación del recurso de casación por los motivos analizados comporta la aplicación del artículo 102.2 LJ y, en consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,