STS, 29 de Enero de 2001

En el recurso contencioso administrativo núm. 5152/94, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia, con fecha 7 de marzo de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Laura Y DOÑA Alejandra contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 19 y 20 de julio de 1994, desestimatoria del recurso ordinario deducido contra otra del Colegio Oficial de Pontevedra de 4 de marzo del mismo año, denegatoria de la solicitud de autorización de apertura de una oficina de farmacia en Villagarcía de Arousa, instada al amparo del art. 3.1.b del Real Decreto de 4 de abril de 1978; sin hacer especial condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Laura y doña Alejandra se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de junio de 1996 formaliza el recurso de casación e interesa Sentencia por la que, "casando la [sentencia] impugnada en todo lo que desestima, determine: A) Estimar el MOTIVO PRIMERO del presente Recurso, a través de los dos submotivos expresados, anule la sentencia recurrida y decida la petición no resuelta por la sentencia de instancia de conformidad con a la súplica de la demanda, además de declarar cuales han sido los hechos probados y corregir los errores que la misma contiene B) Estimar el Motivo Segundo, a través de los cinco Submotivos expresados, del presente recurso y resolver de conformidad a la súplica del escrito de demanda".

Los motivos de casación aducidos son, en síntesis, los siguientes:

Primero, al amparo del número 3º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), 43.1 de la Ley Jurisdiccional y artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dentro de él como submotivo primero se denuncia la omisión en la sentencia de los antecedentes necesarios y de los hechos que se declaran probados. Y, como submotivo segundo, se señala que la sentencia no ha decidido sobre todas cuestiones suscitadas y peticiones formuladas en la súplica del escrito de demanda, porque no contiene razonamiento alguno ni se pronuncia sobre el derecho de las recurrentes a identificar a las personas que, como instructor, han intervenido en el procedimiento administrativo.

Segundo, al amparo del número 4º del artículo 95.1 LJCA, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Este segundo motivo se articula, a su vez, en los siguientes submotivos relativos a: 1º) la capacidad y competencia de la Xunta de Galicia en relación con la autorización de la apertura de farmacia; 2º) el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, artículo 3.1.b) y 2 y la doctrina jurisprudencial sobre el principio de desconcentración territorial y de distribución territorial de las oficinas de farmacia para acercar éstas a sus usuarios o beneficiarios y la base municipal del sistema farmacéutico nacional; 3º) artículo 106.1 CE, y el principio de proporcionalidad que positiviza; 4º) artículo 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el principio de objetividad que positiviza; y 5º) el artículo 7º de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, que establece el principio de flexibilidad para la materia y servicios sanitarios.

El Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, con fecha 2 de abril de 1998, presentó escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Laura y doña Alejandra contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Galicia, con sede en La Coruña, confirmando ésta y condenando en costas a las recurrentes.

Asimismo, el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en la representación acreditada, con fecha 26 de marzo de 1998, formuló escrito de oposición al recurso de casación solicitando su desestimación y la confirmación, en todas sus partes, de la sentencia de instancia, por ser conformes a derecho los acuerdos impugnados, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 6 de octubre de 2000, se señaló para votación y fallo el 23 de enero de 2001, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

En el primero de los submotivos del primer motivo de casación se sostiene que la sentencia impugnada vulnera los artículos 348.3 LOPJ y 372 LEC porque no señala todos los antecedentes de hecho necesarios, no consigna con claridad las pretensiones y no determina cuales son los hechos probados.

El submotivo debe, sin embargo, rechazarse porque la sentencia, de forma resumida, se refiere a los antecedentes procedimentales, alude a la pretensión ejercitada en el fundamento de derecho primero -la impugnación [anulación] del acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 19 y 20 de julio de 1994, desestimatoria del recurso de ordinario aducido contra otra del Colegio Oficial de Pontevedra de 4 de marzo del mismo año, denegatoria de la solicitud de autorización de apertura de una oficina de farmacia en Villagarcía de Arousa, instada al amparo del artículo 3.1 b) del RD de 14 de abril de 1978-, y, en fin, no se exige en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con la trascendencia que pretende la recurrente, una consignación separada y numerada de los hechos probados, aunque ello pueda resultar conveniente, de acuerdo con la interpretación que da esta Sala al invocado artículo 248.3 LOPJ, al condicionar el requisito, con el inciso "en su caso", a los supuestos en que así proceda. Por otra parte, y esto es lo importante, la Sentencia recurrida se refiere expresamente a los hechos que valora y en los que basa su decisión, con lo que se evita la indefensión que derivaría de una motivación insuficiente. Consecuencia esta que sería la que verdaderamente tendría la relevancia pretendida desde la perspectiva del motivo que se analiza, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta misma Sala.

En el segundo de los submotivos del primer motivo de casación se reprocha a la sentencia de instancia que no haya resuelto todas las cuestiones suscitadas y peticiones formuladas en la súplica del escrito de demanda, según establecen los artículos 43.1 LJ y 359 y 372 LEC. En concreto, se señala que el Tribunal a quo no se ha pronunciado sobre el derecho de las recurrentes a identificar las personas que como instructor, miembros de la Comisión de Aperturas y Miembros de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, han intervenido en expediente administrativo. Más si bien es cierto que en la demanda se aludía a la declaración del indicado derecho, su falta de alusión en sentencia no tiene la virtualidad anulatoria que se pretende, porque tal identificación ni siquiera fue una petición adecuadamente formulada en la vía administrativa en la que se solicitó la declaración de que el acuerdo colegial de 4 de marzo de 1994 tenía, a lo sumo, el valor de propuesta de resolución, y supletoriamente el otorgamiento de la autorización de apertura de la oficina de farmacia y la declaración de nulidad de actuaciones a partir del momento en que se dispuso la realización de la prueba de inspección ocular o de reconocimiento de zona. Solo en la solicitud de prueba, en el recurso administrativo ordinario, se referían las recurrentes a las personas, expresadas con nombre y apellidos, que en el expediente habían intervenido; y ello con independencia de que en las distintas actuaciones figuraban las firmas, los nombres y apellidos de los intervinientes.

Los submotivos primero y cuarto del segundo motivo se refieren a la infracción de las normas que regulan la competencia de la Administración o de los órganos que han de conocer las peticiones relativas a la apertura de las oficinas de farmacia y al principio de objetividad que ha de presidir la actuación de la Administración, que positiviza el artículo 103 CE. Vulneraciones del ordenamiento que no pueden entenderse producidas por la Sentencia de instancia, puesto que ésta resuelve tales cuestiones adecuadamente y conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la competencia de los Colegios de Farmacéuticos para resolver sobre las peticiones relativas a la apertura de oficinas de farmacia en la Comunidad Autónoma de Galicia (SSTS 25 de mayo de 1994, 5 de abril de 1995 y 11 de octubre de 1995, 17 de octubre de 1997, 8 de febrero y 14 de junio de 1999 entre otras).

En definitiva, la cuestión ya ha sido enfocada y resuelta en múltiples supuestos en todo análogos al presente, distinguiendo entre la transferencia de competencias y la avocación real de las mismas por parte de la Comunidad respectiva, habiéndose llegado reiteradamente a la misma conclusión. Ni bajo la influencia del régimen preautonómico, ni tampoco como inmediata consecuencia de la entrada en vigor del Estatuto de Autonomía, puede entenderse asumida la competencia específica para autorizar la apertura de oficinas de farmacia por parte de la "Xunta", porque las funciones transferidas a la misma por el artículo 33 del R.D. 1634/80, así como las mencionadas en los artículos 28 y 33 de la Ley Orgánica de 6 de abril de 1.981, no supusieron "per se" la asunción de competencias en dicha materia, sin perjuicio de lo que pueda razonarse en relación con otros aspectos sanitarios, en tanto no se desarrollase normativamente por la Comunidad Autónoma el ejercicio de esa facultad. La tentativa de asunción que se llevó a cabo mediante Orden de 12 de diciembre de 1.986, por la que se especificaba en su artículo 5º la competencia atribuida para la resolución de los expedientes de apertura de farmacias, quedó anulada por decisión del Tribunal Superior de Galicia de 14 de mayo de 1.990, y en congruencia y acatamiento de dicha decisión la Orden de la Consellería de Sanidad de 4 de julio de 1.990 modificó el artículo 5º de la anterior, restableciendo formalmente el sistema que se había pretendido alterar, y que por lo tanto resultaba vigente y aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa: resolución sobre apertura de farmacias que corresponde a los Colegios Provinciales Farmacéuticos, y recurso de alzada contra sus decisiones ante el Consejo General.

La doctrina de que, una vez entrados en vigor la Constitución y los Estatutos de Autonomía, no se precisa la existencia de un Decreto de transferencia para ejercer la competencia que ha sido conferida en virtud del Estatuto debidamente aprobado, ya que la última disposición mencionada lo único que hace es transferir los servicios adecuados para ejercer las competencias, es luminosamente exacta, pero totalmente inaplicable al supuesto enjuiciado, ya que aquí de lo que se trata no es de discutir la potestad normativa de las Comunidades Autónomas en materia de competencias transferidas, sino la existencia real y concreta del ejercicio de esa facultad, que en el caso de Galicia no se había producido en la fecha a que se contraen los autos; o, mejor todavía, la que se produjo irregularmente fue objeto de rectificación con posterioridad por la Orden de 4 de julio de 1.990.

Por último, la consideración de la naturaleza corporativa del Colegio Oficial de Farmacéuticos o del Consejo General de Colegios Oficiales no es por sí misma un obstáculo para la atribución de la competencia de que se trata en coherencia con reiterada doctrina de esta Sala.

En los submotivos tercero y quinto, aduce la recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad que positiviza el artículo 106.1 CE y del principio de flexibilidad acuñado por la jurisprudencia y positivizado por lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, en materia de servicios sanitario.

Ahora bien, por una parte, ni el citado artículo 106.1 CE, que consagra el control jurisdiccional de la actuación administrativa, ni el principio de proporcionalidad, cuyo test de control negativo se integra por la inutilidad, innecesariedad o desequilibrio del sacrificio, pueden verse afectados por la denegación de una autorización de apertura cuando no concurren los requisitos establecidos por la normativa reguladora, aunque esta ausencia de requisitos se produjese sólo en dos determinadas parroquia de la periferia de Villagarcía de Arosa (Cea y Rubianes) y no en las restantes, permitiendo que en éstas sí se haya producido la apertura de oficinas de farmacia.

Y, por otra, ha de tenerse en cuenta que, conforme a esa misma doctrina jurisprudencial que se invoca, los principios de flexibilidad, igualdad, desconcentración, proporcionalidad y libertad de empresa han de servir para completar, integrar y aplicar la norma que regula la apertura de oficina de farmacias al caso concreto, y no, obviamente, para alterarla o dejarla de aplicar, y disponiendo el reiterado artículo 3.1.b) del RD 909/1978 que procederá la apertura de farmacia para atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, es claro que resulta aplicada adecuadamente la norma, cuando se deniega la petición, porque no exista en el núcleo propuesto el número de habitantes necesario. Cosa distinta es si procede descontar los que se encuentran más cercanos al lugar de la oficina de farmacia ya instalada, en los términos en que lo hace la sentencia de instancia, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concretas que contempla y que es el objeto central del submotivo que a continuación se analiza.

El segundo submotivo del segundo motivo de casación puede considerarse que es el único que se refiere realmente a la auténtica ratio decidendi de la sentencia de instancia.

En efecto, la solicitud fue para un núcleo integrado por las parroquias de Rubianes y Cea, del municipio de Villagarcia de Arousa, con un total de 2.819 habitantes: 1404 de la primera y y 1412 de la segunda. Pero se deniega la autorización solicitada porque atendido el lugar de la ubicación, comprendido entre los puntos kilométricos 235 y 236 de la carretera N-640 (C-531 en plano) , los habitantes de Cea no se verían favorecidos en el servicio farmacéutico con la apertura de la farmacia pretendida, salvo que la instalación se realizara al inicio del punto kilométrico 235. Pero, en este caso, según afirma la sentencia "la totalidad de la parroquia de Rubianes estaría más cerca de la farmacia ya instalada en Sestelo, y sólo parcialmente podría admitirse una mayor proximidad de los de Cea al lugar de ubicación propuesto, concretamente, los de los lugares de Bouza y Sobreira con una población de 140 y 34 [habitantes] respectivamente".

Pues bien, frente a dicha afirmación fáctica, en el submotivo de que se trata, con invocación formal del artículo 3.1.b) RD 909/1978 y de la doctrina jurisprudencial sobre el principio de desconcentración territorial o de distribución territorial de las oficinas de farmacia para acercar éstas a sus usuarios o beneficiarios y la base municipal del sistema farmacéutico nacional, se realizan algunas consideraciones intrascendentes o inasumibles, como la falta de consignación concreta de las distancias existentes entre el lugar del emplazamiento de la farmacia solicitada y las farmacias existentes, no mencionar entre la jurisprudencia a que se refiere la sentencia impugnada, en el fundamento jurídico tercero, la STS de 23 de noviembre de 1981, y la atribución a la sentencia de una reformatio in peius de lo que se dice en el acto administrativo impugnado.

Pero, sí se apunta en el submotivo un dato relevante y decisivo, cual es el que la oficina de farmacia de Sestelo, a la que se refiere el Tribunal a quo para excluir del cómputo a los habitantes de la parroquia de Rubianes, esté en la parroquia de Baion o Bayón, que pertenece al municipio de Vilanova de Aurosa, distinto, por tanto, del Villagarcía de Arousa en el que se ubican tanto el lugar designado para la instalación de la nueva oficina de farmacia como la reiterada parroquia de Rubianes. Y es que, conforme a nuestra jurisprudencia (sentencias de esta misma Sala de 30 de septiembre de 1.987, 7 de abril y 23 de septiembre y 17 de diciembre de 1.998), la mayor proximidad geográfica a farmacias radicadas en distinto municipio de aquel en el que se pretende instalar la solicitada no puede ser obstáculo para el otorgamiento de la correspondiente autorización, ya que la delimitación efectuada en el artículo 3º del R.D. 909/78, con referencia a todos los supuestos posibles de instalación y apertura de nuevas farmacias, parte de considerar como base determinante el territorio de cada uno de los municipios individualmente considerados.

Este razonamiento conduce a la estimación del submotivo de casación que estamos examinando, puesto que la exclusión de los habitantes residentes en Rubianes por encontrarse más cerca de una oficina de farmacia ubicada en distinto municipio infringe la doctrina jurisprudencial antes mencionada, y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102.1.3º de la LJ, la casación de la sentencia con base en el motivo 4º del artículo 95.1 devuelve a esta Sala la plena jurisdicción para entrar a conocer del fondo del recurso, dictando la sentencia que resuelva procedente.

No puede ponerse en duda la existencia de un núcleo dotado de una cierta sustantividad geográfica y natural integrado por las dos parroquias ya citadas (Cea y Rubianes), puesto que no cabe ignorar que, según la doctrina de esta Sala (sentencias de 27 de enero de 1.994 y 4 de abril de 1.997, entre muchas otras), la dispersión característica de los núcleos rurales gallegos, integrados en distintas parroquias, no puede ser obstáculo para la existencia de un núcleo, en el sentido proclamado por el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, constituido por una pluralidad de lugares que, por una mayor proximidad o facilidad de acceso a la nueva farmacia que se pretende instalar, habrán de recibir una mejor atención por parte del tan necesario servicio, siempre, naturalmente, que no incidan en otros núcleos territorialmente adjudicados a otras farmacias dentro del mismo municipio.

Pues bien, instalándose la farmacia en el punto kilométrico antes señalado, además de los habitantes de la parroquia de Rubianes (1404), por su acceso y distancia con respecto a las oficinas de farmacias, instaladas en el mismo municipio y solicitada, según resulta de la prueba obrante en autos, también resultan computarse, al menos, los habitantes de Bouza (115), Sobreira (34), Aldea de Arriba (131), Vento (221) y Cea (238); en total, 2143 habitantes.

De esta forma ha concluirse que resulta acreditada la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 para las farmacias de núcleo: la existencia de una población de dos mil personas residentes dentro de los limites del núcleo propuesto por la demandante que ven mejorada la presentación del servicio farmacéutico con el establecimiento de la nueva oficina de farmacia.

No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en el trámite de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,