STS, 21 de Enero de 2003
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:209 |
| Número de Recurso | 6912/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6912/98, interpuesto por D. Rafael , Dº. Elena , Dª. Ángeles , D. Benito y Dª. María Angeles , que actúan representados por el Procurador Dª. Mª. Eva de Guinea Ruenes, contra la sentencia de 29 de mayo de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Léon, recaída en el recurso contencioso administrativo 118/96, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de octubre de 1995, que confirma la anterior de 6 de septiembre de 1994, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Burgos, que había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en Aranda de Duero, zona comprendida entre el rio Duero y Carreteras de Soria y Nacional I.
Siendo parte recurrida D. Luis Alberto , que actúa representado por el Procurador Dª. María Jesús Fernández Salagre.
D. Luis Alberto , por escrito de 19 de enero de 1996, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de octubre de 1995, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 29 de mayo de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Luis Alberto contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27-10-95, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Burgos de 6-9-94, denegando la apertura de oficina de farmacia en el municipio de Aranda de Duero, por ser contrarios al Ordenamiento Jurídico, por cuya razón se declara la nulidad de los mismos, concediendo autorización para la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada; sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada sentencia D. Rafael y otros, por escrito de 10 de junio de 1998, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 24 de junio de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En el escrito de formalización del recurso de casación, los recurrentes interesan, se revoque la sentencia recurrida y se declaren ajustados a derecho los acuerdos impugnados, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- PLANTEAMIENTO JURIDICO.- Con base en el artículo 95-1 apartado 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. MOTIVO SEGUNDO.- INEXISTENCIA DEL NÚCLEO AISLADO.- En la interpretación y aplicación del referido precepto (art.1-3-b) se ha exigido que el pretendido núcleo goce del requisito de homogeneidad y proximidad del nuevo servicio farmacéutico. MOTIVO TERCERO.- SOBRE LAS DISTANCIAS DEL NUCLEO A LAS FARMACIAS YA INSTALADAS. MOTIVO CUARTO.- SOBRE EL NUMERO DE HABITANTES. Con la misma base jurídica y además por aplicación e interpretación errónea del artículo 1214 del Código Civil en relación con el artículo 95-1 apartado 3º de la LJ. y jurisprudencia que lo interpreta. MOTIVO QUINTO.- SOBRE EL NUMERO DE HABITANTES. MOTIVO SEXTO.- SOBRE LA SUFICIENTE ASISTENCIA DEL NÚCLEO. MOTIVO SÉPTIMO.- SOBRE LA ACCESIBILIDAD AL NUCLEO.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que lo que el recurrente pretende es una nueva revisión de los hechos apreciados por la sentencia recurrida, que en algunos motivos no cita el numero del artículo 95 por el que articula el motivo y en otros introduce cuestiones nuevas.
Por providencia de 21 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el día catorce de enero del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anulando las resoluciones impugnadas, reconoce el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, tras hacer unas consideraciones generales sobre la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, con cita de las sentencias que estima pertinentes y declara en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto lo siguiente: "TERCERO.- En relación con la distancia a otras farmacias de más de 500 metros, ha quedado claro con la prueba pericial practicada, que la zona señalada para la instalación de la nueva farmacia dista 804 mts. y 504 mts, de las farmacias preexistentes, sitas en el Paseo de la Alameda nº 5 y C/ Isilla, respectivamente. CUARTO.- Se entiende también cumplido el requisito en cuanto al número de habitantes al que va a servir la nueva oficina de farmacia. Ciertamente, no obra en el expediente administrativo documento alguno en torno a este extremo. La parte recurrente afirma en el hecho primero de su escrito de demanda, haber aportado certificación del Ayuntamiento de Aranda de Duero acreditativa de la existencia de una población superior a 2.000 habitantes, aunque ahora no aparece en el expediente cuyos documentos están sueltos y algunos sin foliar; no obstante aporta con el mismo lo que pretende ser una Certificación que, si bien aparece encabezada por el Secretario del Ayuntamiento de Aranda de Duero, únicamente viene firmada por la Alcaldesa, de cuyo tenor se desprende que según el Padrón Municipal de habitantes referidos a 1 de enero de 1.994, resulta que en la zona delimitada por el río Bañuelos, los números pares de la C/ San Francisco, entre el 10 y 24, la C/ Carraquemada, C/ Santiago y la zona de diseminados, se encuentran empadronados entre dichos límites más de dos mil habitantes. Solicitado este dato en período probatorio, tanto por la recurrente como por la codemandada, el Ayuntamiento responde: "En cuanto al número de habitantes de la zona anteriormente indicada; no es posible facilitar de manera fiable el dato solicitado toda vez que el sistema informático del padrón de habitantes no permite obtener el dato de manera automática." A efectos de determinar el número de habitantes, el Perito procesal elabora un censo de viviendas ante la imposibilidad de contar con los datos del último censo municipal, llegando a estimar una población de 3.374 habitantes, cifra que matiza al considerar la zona de influencia en base al criterio de proximidad a las farmacias preexistentes y que fija, así, en 2.534 habitantes. Cuestiona la codemandada este resultado, afirmando que el número de viviendas tenido en cuenta lo es a fecha actual, cuando debió ser el existente a la fecha de petición de apertura. En efecto, es este un elemento a tener en cuenta a la hora de valorar la prueba, debiendo destacarse en este punto que ante, la imposibilidad de la Administración de aportar este dato, el Perito entendió necesario elaborar un censo de viviendas, según los edificios de la zona y en cualquier caso, visto como se articuló la Pericial, bien pudo la codemandada solicitar dictamen sobre cuantos extremos hubiera estimado precisos. A ello se ha de añadir que existe, en el presente caso, un principio de prueba que viene dado por la Certificación aportada con el escrito de demanda, ya referida. En cuanto a las objeciones al cómputo de viviendas realizado en el Informe Pericial, planteadas por la codemandada en el escrito de conclusiones ello debió ser objeto de la oportuna aclaración por el propio Técnico, trámite al que en su momento ésta renunció. En cualquier caso, y aún cuándo atendiéramos las mismas y estuviéramos al número de habitantes que esa parte obtiene, 1.979, esta Sala, según ya ha se ha pronunciado con anterioridad, entiende procedente autorizar la apertura de la oficina de farmacia, dada la insignificante diferencia hasta 2.000 habitantes. Abunda en esta conclusión que Tribunal Supremo, en sus últimas sentencias, se decanta por una interpretación que, acomodándose a la normativa en vigor, resulte menos restrictiva de la libertad de ejercicio profesional y de empresa. Ello por una obligada interpretación conforme a la constitución de todas las normas del ordenamiento jurídico preconstitucionales no derogadas por la Norma Fundamental sino también por la realidad legislativa actual, que muestra que el mantenimiento a ultranza de la regla general del art. 3.1 del R.D. 909178 y del módulo de una farmacia por cada 4.000 habitantes ha resultado excesivamente rígida y contraria a las exigencias del interés público y social, como lo demuestra la necesidad de que se haya intervenido mediante el instrumento excepcional del Real Decreto Ley para modificar el módulo mínimo y flexibilizar y agilizar el régimen de aperturas de farmacia. En realidad, consagrada ya en nuestro ordenamiento al máximo nivel mediante normas con rango formal de ley, obliga a abandonar el énfasis que en otras ocasiones hemos puesto en la circunstancia de que el art. 3.1.b) del Real Decreto 90911978 haya sido concebido, en el año 1978 en que se expidió, como una excepción a la regla general del art. 3.1 de la misma norma, a cuyo tenor el número total de farmacias no puede exceder de una por cada 4.000 habitantes, toda vez que dicho carácter excepcional queda difuminado por la realidad social de la que son expresión las normas a que ha hecho referencia." (S.T.S.2896 RJ 6806)."
En el motivo primero de casación, la parte recurrente, bajo el título genérico de planteamiento jurídico, se limita a señalar que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 3 del Real Decreto 909/78, la Orden de 21 de noviembre de 1979 y la doctrina jurisprudencial, y que en los sucesivos motivos concretará los diversos puntos en que entiende se ha producido la infracción, por tanto, este primer motivo, no es propiamente tal y si un antecedente de los anteriores, en los que se ha de entender se denuncia al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del artículo 3 del Real Decreto 909/78, la Orden de 21 de noviembre de 1979 y la jurisprudencia, en los particulares que en cada motivo se concreten. Por tanto este motivo no permite ningún análisis y si el tenerlo como antecedente y presupuesto de los motivos posteriores, que se han de entender aducidos al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción.
En los motivos segundo y tercero de casación, que por su conexión procede analizar conjuntamente, la parte recurrente, hace referencia a la inexistencia de núcleo aislado, alegando en síntesis que las carreteras y río señalados como elementos delimitadores no constituyen dificultad alguna al existir pasos rodados y peatonales, y que, tampoco se cumple la exigencia de que las farmacias existentes estén a más de 500 metros de la línea divisoria del núcleo, -sentencia de 5 de noviembre de 1996-, pues en especial la farmacia instalada en la Calle Isilla, está prácticamente en la Calle San Francisco, a 20 metros de la línea delimitadora del núcleo, por lo que basta cruzar la calle para estar dentro del núcleo.
Y procede acoger tales motivos de casación, porque la sentencia recurrida, sin ningún análisis sobre los elementos delimitadores del núcleo propuesto, y por tanto sin estimar que los mismos obligan a los usuarios del servicio farmacéutico a soportar un plus de peligrosidad o incomodidad superior al normal, como exigen, entre otras las sentencias de 5 de enero de 1988 y 5 de marzo de 2002, ha autorizado la apertura de una farmacia, cuando a unos 20 metros de la línea delimitadora del núcleo, designado por el solicitante de la apertura de la farmacia, existe ya una farmacia instalada, sin que ni siquiera pueda ser de aplicación al supuesto de autos, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1996, que la sentencia recurrida cita, pues esa sentencia del Tribunal Supremo valora una distancia superior a los 500 metros desde la nueva farmacia al límite del núcleo delimitado por el interesado, siendo necesario además que todos los habitantes del núcleo estén más cercanos a la nueva farmacia que a las farmacias ya instaladas, sentencias de 6 de febrero de 1996, 23 de enero de 1999, 8 de marzo de 2002 y 24 de octubre de 2002.
En los motivos de casación cuarto y quinto se refiere el recurrente al número de habitantes, alegando en síntesis: a) que la propia sentencia recurrida dice que no hay datos sobre los habitantes; b) que los informes han sido practicados más de dos años después de la fecha de la petición; c) que se computan viviendas o zonas que no debía computar, además de que no está acreditado cual sea el índice de ocupación.
Procede también acoger los citados motivos de casación, pues por un lado si la propia sentencia reconoce que no hay datos sobre la existencia de los 2000 habitantes, es claro que conforme a reiterada doctrina de esta Sala era obligado desestimar el recurso, pues es el recurrente, el que solicita la apertura de la farmacia, el que ha de probar la existencia de los dos mil habitantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil, y a la doctrina de esta Sala sobre la carga de la prueba sentencia de 24 de octubre de 2002; y de otro, si después la sentencia estima probados los habitantes a partir de las informes periciales practicados, que valoran las viviendas existentes en 1996, dos años después de la fecha de la petición, que lo fue en 1994, es claro, que con ello se infringe la doctrina de esta Sala, que reiteradamente ha declarado, entre otras, sentencias de 2 de noviembre de 1995 y 20 de noviembre de 2001, que las circunstancias y habitantes a considerar son los existentes en el momento de la petición inicial y no los de fechas posteriores. Sin que a lo anterior obste, el que los demandados, no hicieran alegación alguna en relación con los informes presentados en el momento de su práctica, pues es el recurrente el que tenía que haber acreditado que en 1994 existían los dos mil habitantes en el núcleo.
La estimación de los anteriores motivos de casación, hace innecesario el análisis de los demás y obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteado el debate.
Y a este respecto, como la prueba de la existencia de los dos mil habitantes en el núcleo delimitado, se ha obtenido en base a las viviendas existentes en 1996, cuando la petición se formuló en 1994, y se trata además de un núcleo en expansión, es claro, que conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que exige valorar las circunstancias y habitantes existentes en el momento de la petición, sentencias de 2 de noviembre de 1995, 11 de septiembre de 1997, 10 de noviembre de 1998 y 20 de noviembre de 2001, no se puede estimar acreditado que en 1994, existían los dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, máxime cuando es el solicitante de la nueva farmacia el que ha de acreditar, y en la fecha de la petición, la existencia de los dos mil habitantes en el núcleo delimitado, sentencia de 24 de octubre de 2002, más atrás citada.
Sin que a lo anterior obste, el que en las actuaciones obre un informe del Alcalde de la localidad refiriendo la existencia de 2000 habitantes en 1994, pues aparte de que se trata de una mera opinión personal, y como tal por si solo no tiene trascendencia, sentencias de 18 de febrero de 1993, 16 de junio de 1992 y 8 de marzo de 1991, no hay que olvidar que el mismo se ha de entender desvirtuado, cuando en el periodo probatorio, en la petición dirigida el Ayuntamiento para que informe sobre los habitantes censados, constata - documento obrante al folio 210-, que no es posible facilitar de manera fiable el dato solicitado toda vez que el sistema informático del padrón de habitantes no permite obtener el dato de manera automática.
Por otro lado, se ha de significar también, aunque no resulte necesario, que el núcleo primitivamente delimitado por el solicitante, que es el que se ha de tener en consideración, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, máxime cuando fue el que la Administración tuvo en cuenta al dictar la resolución que aquí se impugna, no se ha acreditado que sea tal, en razón a que los elementos delimitadores propuestos, Carretera Nacional y Carretera a Salas de los Infantes, por tener los pasos adecuados y no haberse acreditado su intensidad de tráfico, no reúnen las características exigidas por la reiterada doctrina de esta Sala, entre otras sentencias de 5 de enero de 1988 y 5 de marzo de 2002, como lo prueba incluso el que la sentencia recurrida no hizo valoración sobre los mismos.
Por último a lo anterior cabe agregar, que ni siquiera acudiendo a la valoración de la distancia como obstáculo suficiente, se podría haber aceptado la existencia del núcleo, pues existen farmacias instaladas, dos a menos de 500 metros del núcleo delimitado, y una de ellas a 20 metros, conforme a la doctrina de esta Sala más atrás citada, entre otras sentencias de 6 de febrero de 1996 y 23 de enero de 1999.
Sin que esté demás agregar, que si esta Sala no ha admitido los cambios en el núcleo delimitado, cuando se produce fuera de la vía administrativa, no es posible aceptar, como los informes presentados hacen, un nuevo núcleo dentro del núcleo primitivamente delimitado, para así tratar de eludir la influencia de las farmacias existentes en los límites del núcleo.
A mayor abundamiento se ha de significar, que esta Sala, en sentencia de 12 de noviembre de 2002, y en un supuesto similar al de autos, en Aranda de Duero, ha tenido ocasión de no autorizar la apertura de farmacia por la incidencia de otra farmacia, al otro lado de la carretera en los extremos de una parte del núcleo que se proponía como elemento delimitador del núcleo, que es supuesto muy similar al de autos.
las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo, por aparecer ajustada a derecho la resolución que en el mismo se impugnaba. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que estimando los motivos de casación citados, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Rafael , Dº. Elena , Dª. Ángeles , D. Benito y Dª. María Angeles , que actúan representados por el Procurador Dª. Mª. Eva de Guinea Ruenes, contra la sentencia de 29 de mayo de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Léon, recaída en el recurso contencioso administrativo 118/96, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia.SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Alberto , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de octubre de 1995, por aparecer la misma ajustada a Derecho. Sin que haya lugar expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid , 19 de Enero de 2004
...con la población del núcleo propuesto. Como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 21 de enero de 2003), la fecha que debemos tener en cuenta para determinar el número de habitantes existente en la zona propuesta como núcleo es la de la primera......