STS, 26 de Noviembre de 2002

En el recurso contencioso administrativo núm. 1425/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó sentencia, con fecha 20 de enero de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el/la Procurador/a Don/ña Francisco-Lucas Rubio Ortega, en representación de Don/ña Jose Carlos , contra resolución del DEPARTAMENTO DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALIDAD DE CATALUNYA arriba expresada, por no ser conforme de Derecho, resolución que anulamos y, en consecuencia autorizamos la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el lado derecho de la Riera de Subirans, también conocida como de Arenys, aguas abajo, del municipio de Arenys de Munt, interesado por el recurrente, al amparo del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña María Antonieta se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de abril de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra por la que se deje sin efecto la autorización de la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo solicitado por vulnerar la sentencia impugnada una norma del ordenamiento jurídico, así como la jurisprudencia establecida en relación con el tipo de autorización de que se trata.

La representación procesal de don Jose Carlos formalizó, con fecha 26 de marzo de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida, por la que se le concedió la apertura de nueva oficina de farmacia en el lado derecho de la Riera de Subirans o de Arenys, en el municipio de Arenys de Munt, al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, con la consiguiente imposición de costas.

Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 19 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en tres motivos; todos ellos formulados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).

El primero es por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con el requisito demográfico. Y, en síntesis, se razona que la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo, reconoce que el número de habitantes acreditados en la zona designada para la configuración del núcleo es de 1.789, y, sin embargo, estima procedente el otorgamiento de la autorización con clara vulneración del indicado precepto reglamentario.

El segundo motivo es por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al cómputo de habitantes. Y se razona señalando que el criterio de la Sala de instancia al apreciar que 1.789 habitantes representa una "escasa diferencia" con respecto a los 2.000 requeridos es contrario a lo que este Alto Tribunal entiende por "cifra sensiblemente próxima" a la establecida en el citado artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. O, dicho en otros términos, que la cifra acreditada de 1.789, según la jurisprudencia, no representa una diferencia de mínima entidad.

El tercero y último motivo es por inaplicación de lo dispuesto en el reiterado artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo que respecta a la existencia de "núcleo de población, así como de la jurisprudencia aplicable en esta materia. Y, así, se pone de manifiesto la determinante influencia, para la decisión del proceso, que tenía la existencia en el núcleo de población de una farmacia que cerró sus puertas, por traslado, tres años después de solicitada la autorización.

Como se vé, los dos primeros motivos están íntimamente relacionados, pues se refieren al correcto entendimiento del requisito del número de habitantes establecido para la procedencia de la apertura de oficina de farmacia, en un caso desde la perspectiva de la previsión normativa y, en otro, desde la interpretación que de aquélla hace este Tribunal. Por consiguiente, parece justificada una consideración conjunta de ambos motivos, y sólo, en el supuesto de que se rechazaran, esto es de que no sirvieran para casar o anular la sentencia impugnada, tendría sentido plantearse la procedencia del tercero. Pues lo que se revela como fundamental, por el propio significado de los motivos y el propio planteamiento de la recurrente, es determinar si, en función de los datos fácticos que refleja la sentencia, el Tribunal a quo hace una correcta interpretación y aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. Ello, claro está, sin perjuicio de que si tuviéramos que resolver lo procedente dentro de los términos en que está planteado el debate procesal, como consecuencia de la estimación de los dos primeros motivos, también tengamos que pronunciarnos sobre la incidencia que pudiera tener la presencia de la oficina de farmacia a que se refiere la recurrente.

La única cuestión que se revisa jurisdiccionalmente, según el propio pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (fundamento jurídico primero, in fine), es la presencia en la zona propuesta (la margen derecha de la riera Subirans en el término municipal de Arenys de Munt) de una población no inferior a 2.000 habitantes.

Dicha Sala señala que "el número de habitantes acreditado en el expediente -y no desvirtuado en autos- era de 1.789, cifra que resulta de restar de los 1.925 totales, los 126 censados en otras urbanizaciones que no formaban parte del núcleo delimitado", a pesar de que admite que también ellos verían, probablemente, mejorada su atención farmacéutica con la oficina de farmacia abierta en el sector. Considera el Tribunal de instancia que "dicha cifra [de 1.789] es ligeramente inferior a la mínima exigida por el precepto reglamentario", y aunque alude a la existencia de 1.000 viviendas [más bien que 830, por razón de la fecha de la solicitud de apertura] computables en la zona, afirma desconocer cuantas de ellas eran de segunda vivienda. Y, ello no obstante, considera que concurre el requisito de población establecido erigiendo en razón de decidir una argumentación que descansa sobre la base de la Ley catalana 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica, y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacias, que sustituye el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, que determina un módulo mínimo general para la apertura de oficinas de farmacia inferior al establecido en el RD 909/1979, de 14 de abril. Alude a los criterios interpretativos contenidos en el artículo 3 del Código Civil (CC, en adelante), especialmente el que deriva de la nueva realidad contemplada en dichas normas, y teniendo en cuenta que la finalidad de la planificación de las oficinas de farmacias es la de asegurar un acceso fácil y rápido de la población al medicamento, llega a la conclusión de que se ha producido una innovación significativa en la nueva normativa, en relación con el régimen jurídico anterior, que, en el presente, caso salva la insuficiencia de población contemplada, según la exigencia contenida en el reiterado artículo 3.1.b) del RD 909/1978.

El criterio expuesto no supone una interpretación acorde a los criterios hermenéuticos contemplados en el citado artículo 3.1 CC, sino, en realidad, una interpretación correctora del precepto reglamentario aplicable cuando se dictan los actos administrativos que la Sala de instancia revisa, y que ha sido rechazada por esta Sala en anteriores ocasiones.

Una cosa es que la nueva realidad social y los cambios introducidos en nuestro ordenamiento jurídico propugnen la utilización de principios tales como los de "pro apertura" o "por libertate", de los que tantas veces se ha hecho eco esta Sala, y otra distinta que una innovación normativa que entra en vigor con posterioridad a los actos administrativos que se revisan jurisdiccionalmente pueda servir de parámetro de enjuiciamiento de tales actos, cuyas exigencias de legalidad habían de ajustarse al ordenamiento vigente en el momento en que se produce. O, dicho en otros términos, los principios "pro apertura" o "pro libertate" sirven para inclinar la decisión a favor del otorgamiento de la autorización en caso de duda, pero ni ellos ni la posterior modificación normativa pueden ser excusa para no exigir a la Administración la observancia de los requisitos establecidos por la norma vigente en el momento en que se dicta, olvidando que el recurso contencioso-administrativo es un proceso de revisión en Derecho de la actuación administrativa que ha de ajustarse a la legalidad, en cada momento, aplicable.

Por consiguiente, era exigible que la Administración colegial, cuando resuelve sobre la petición de apertura de oficina de farmacia formulada el 13 de diciembre de 1989 se atuviera a lo establecido en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, y también es exigible que el Tribunal de instancia cuando revisa la legalidad de los correspondientes actos de dicha Administración compruebe si ésta ha realizado un correcta aplicación de tal precepto, según el sentido que resulta de los criterios establecidos por la jurisprudencia de esta Sala. O dicho, en otros términos, según hemos reiterado en ocasiones similares, el Tribunal a quo ha de partir de la aplicación de la normativa estatal entonces vigente, siendo la fecha a considerar, a todos los efectos, aquella en que tuvo lugar la incoación del expediente administrativo, y no considerar el articulo 3.1.a) del Decreto regulador, y luego, al valorar como debe hacerse la ponderación de la población, aplicar, con el pretexto de utilizarla como criterio interpretativo, una legislación que no era aplicable.

Pues bien, partiendo de tal premisa tiene razón la parte recurrente en los dos motivos de casación que se analizan conjuntamente, cuando afirma que esta Sala no ha considerado la de 1.789 como una cifra próxima o ligeramente inferior a la de 2.000 del citado artículo 3.1.b) del RD 909/1978, hasta el punto de hacerla equivaler a la realmente requerida por este precepto reglamentario. O dicho en otros términos, en la doctrina de esta Sala, para apreciar la procedencia de la clase de autorización o licencia de apertura de oficina de farmacia de que se trata, 1.789 habitantes no equivalen a 2.000, y a tal conclusión no ha sido obstáculo la posterior evolución normativa.

Los anteriores razonamientos justifican que acojamos los dos motivos de casación formulados con los ordinales, primero y segundo, y, sin necesidad de contemplar el tercero de ellos anulando la sentencia de instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.1.3º LJ y, recuperando la plenitud de conocimiento, que resolvamos lo procedente, dentro de los términos del debate procesal, sobre la cuestión suscitada en la instancia. Esto es, si podía entenderse, de acuerdo don la jurisprudencia interpretativa del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, que concurría o no el requisito de los 2.000 habitantes exigidos por esta norma reglamentaria, ya que no suscitaba duda en el proceso la presencia de los otros dos requisitos (la realidad del núcleo y la distancia precisa de la farmacia propuesta a la más próxima instalada).

Pues bien, olvidando el equivocado razonamiento seguido por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, lo cierto es que, sin embargo, ha de llegarse a su misma conclusión y fallo estimatorio del recurso contencioso-administrativo, pues los criterios jurisprudenciales aplicados a los datos que arrojan las pruebas practicadas nos llevan a entender que eran computable una cifra estimada de, al menos, los 2.000 habitantes requeridos.

En efecto, el primero de dichos criterios jurisprudenciales es que son computables tanto la población de hecho como la de derecho, y el segundo es que para el cálculo de aquélla puede utilizarse la prueba de presunciones, según determinadas pautas y fórmulas largamente aquilatadas por los pronunciamientos de esta Sala que tienen, además, las siguientes premisas:

1. La prueba de presunciones, autorizada entonces por el artículo 1253 CC (en la actualidad por el artículo 386 LEC/2000) es especialmente idónea para acreditar la población de hecho, dada la naturaleza de ésta.

2. Para la válida utilización de la prueba de presunciones es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente, aunque sea de manera implícita, el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica (en el presente caso la existencia de los 2000 habitantes necesarios para la procedencia de la apertura de nueva farmacia de "núcleo"). O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base en cuanto que este ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho subjetivo, como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba.

En el presente caso existe, en el expediente administrativo, prueba directa de la población de derecho, que, según certificación del Secretario de Arenys de Munt, al 1 de enero de 1989, es de 1.925 habitantes, incluidas las urbanizaciones Tres Turons y Mas Gabana.

La exclusión de los habitantes de estas urbanización, por razón de la distancia al núcleo propuesto, reduce a 1.789 los habitantes de derecho computables.

Sin embargo, existe también prueba indirecta, utilizando la presunción judicial, que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, permite llegar a una cifra racionalmente estimada de población de hecho suficiente para llegar a la cifra de los 2.000 habitantes requeridos.

En efecto, los datos bases o indiciarios de que se parte son la referida cifra de habitantes de derecho y la de viviendas existentes, acreditadas documentalmente, que serían 1.000 (en el lado derecho de la riera) menos las 174 de las citadas Urbanizaciones Tres Turons y Mas Gabana; esto es, 826.

A dicho número de viviendas se aplica una fórmula, utilizada ordinariamente por esta Sala para expresar una relación lógica con el dato que la norma reglamentaria precisa para su aplicación; esto es, con el número de habitantes de hecho, que, en cierta forma, coincide con la propuesta en la demanda de la instancia.

Esto es, se establece una relación de 4 habitantes por viviendas y se procede, en primer lugar a determinar las que corresponden a los habitantes censados. Esto es, 1.789/4, que supone 448 viviendas, aproximadamente, para dichos habitantes de derecho.

Restadas a las 826 viviendas existentes las indicadas 448, quedarían 378 viviendas de segunda residencia o de ocupación estacional. Manteniendo la misma proporción de 4 habitantes por vivienda y una ocupación estacional o de temporada de, al menos 60 días al año, resulta: (378x4)x60:365=248, aproximadamente. Y sumados a los 1.789 de derecho los 248, presumiblemente, de hecho, la cifra computable es de 2.037 aproximadamente; por lo que ha de concluirse que la zona propuesta contaba con la población necesaria para ser considerada núcleo farmacéutico, a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, aplicable en el momento de la solicitud de autorización de apertura.

Por último, no es obstáculo para apreciar la procedencia de la licencia discutida el que estuviera instalada en la misma zona o margen de la riera la oficina de farmacia de don Felix , pues, aunque el momento decisivo a considerar para comprobar el cumplimiento de los requisitos es el de la solicitud, resulta acreditado por la pertinente certificación que, antes de tal petición (13 de diciembre de 1989), estaba ya solicitado el traslado, con fecha de 17 de octubre, de manera que la materialización de éste supondría la desatención del servicio farmacéutico, en debida forma, a los mencionados habitantes situados en la zona designada como "núcleo".

Los razonamientos expuestos justifican que acogiendo los dos primeros motivos de casación, estimemos el recurso, casando y anulando la sentencia de instancia, pero que, al resolver lo procedente dentro de los términos del debate, estimemos la demanda, anulando las resoluciones administrativas originariamente impugnadas, por distintas razones que las utilizadas por la sentencia que se anula, y reconocemos el derecho de don Jose Carlos a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el lado derecho de la riera de Subirans, también conocida como de Arenys, aguas abajo, del Municipio de Arenys de Munt, al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril.

No procede imponer expresamente las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes, sino que cada una de ellas ha de satisfacer las causadas a su instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,