STS, 15 de Abril de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:2645 |
| Número de Recurso | 2063/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil dos.
Vistos los recursos de casación interpuestos por la Generalidad de Cataluña y por D. Jose Ramón contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 1996, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulados ambos al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido la Generalidad de Cataluña así como D. Jose Ramón , y no habiendo comparecido sin embargo Dª. María Cristina y otros, que habian sido emplazados en debida forma.
Con fecha 20 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Cristina y otros contra resolución de la Consejeria competente de la Generalidad de Cataluña, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jose Ramón y por la Generalidad de Cataluña, mediante respectivos escritos de 12 y 20 de diciembre de 1996, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero de 1997 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 25 de febrero y 4 de marzo de 1997 por la Generalidad de Cataluña y por D. Jose Ramón se interpusieron sendos recursos de casación, basandose ambos el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
No han comparecido ante la Sala en concepto de recurridos Dª. María Cristina y otros, que habían sido emplazados en debida forma.
Mediante Providencia de 22 de mayo de 1997 se admitieron los recursos de casación interpuestos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 9 de abril de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez más versa este juicio casacional sobre autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada a tenor de lo dispuesto en el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos se formuló originariamente la solicitud ante el Colegio Provincial de Farmacéuticos que la desestimó, pero el solicitante interpuso recurso de alzada ante la Consejeria competente en materia de salud de la Comunidad Autónoma, la cual estimó el recurso. Aunque se formuló recurso de reposición contra esta resolución estimatoria por determinados farmacéuticos instalados, el acto de la Comunidad Autónoma fue confirmado al desestimarse este otro recurso. Por todo ello se otorgó efectivamente la autorización de apertura de farmacia y ésta se abrió algún tiempo después. Contra la estimación en vía administrativa del recurso de alzada contra la desestimación del recurso de reposición interpusieron recurso contencioso administrativo los antes mencionados farmacéuticos ya instalados en la localidad.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y declaró contraria a derecho la autorización de apertura de farmacia. Se hace constar en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que la farmacia de núcleo se solicita delimitando éste en el casco urbano, en concreto en el de una población cuyo conjunto edificado presenta una forma o superficie alargada en dirección norte-sur, de modo tal que la farmacia se situaría en la parte sur, encontrandose en cambio al norte las tres farmacias actualmente abiertas. Siendo estos los hechos, en cuanto al cumplimiento de los requisitos de distancia hasta las farmacias instaladas, cifra de población de al menos dos mil habitantes, y existencia de verdadero núcleo, que establece el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable y ha precisado nuestra jurisprudencia, no se entra a considerar si se cumple el requisito de distancia, pues el solicitante no designó local en la primera fase del procedimiento. Por lo demás no se discute el cumplimiento del requisito de población, que es de más de 2.200 habitantes y por tanto supera la cifra reglamentaria.
Pero el Tribunal a quo considera que no existe verdadero núcleo, pues no se cumplen los requisitos para que pueda apreciarse que se delimita correctamente en el casco urbano de la población. Ello deriva de que la delimitación del repetido núcleo se efectúa considerando como linderos, además de una vía de ferrocarril, una antigua carretera ahora travesía urbana, y una calle de la localidad que es la prolongación de dicha carretera. Según declara el Tribunal Superior de Justicia una y otra eran, en la fecha en que se solicita la farmacia, simples calles de la localidad que no implican ni suponen dificultad ni obstáculo para el acceso a las farmacias instaladas, como exige en estos casos nuestra jurisprudencia.
Según entiende el Tribunal a quo únicamente la distancia a recorrer por los usuarios podría constituir un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas, siendo cierto que el extremo sur del núcleo dista 1250 metros de la farmacia abierta más próxima. Pero se considera por la Sentencia que solo los habitantes de esa zona extrema verían mejorado el servicio publico farmacéutico, y no la totalidad de los habitantes del supuesto núcleo según exige nuestra jurisprudencia. Por ello se entiende que tampoco el obstáculo que eventualmente podría constituir la distancia a recorrer por los usuarios permite apreciar la existencia de núcleo en el casco urbano.
Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso interpuesto por los farmacéuticos instalados.
Contra esta Sentencia formalizan recurso de casación el Gobierno de la Comunidad Autónoma, en este caso la Generalidad de Cataluña en defensa de sus actos al resolver los recursos en vía administrativa, y el solicitante de la farmacia. No comparecen en cambio como recurridos los tres farmacéuticos instalados, vencedores en juicio ante el Tribunal a quo
En el recurso de casación de la Generalidad de Cataluña se invoca un solo motivo de acuerdo con el articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la jurisprudencia. Ha de estimarse sin embargo que la tesis mantenida en el motivo, aunque en principio correcta respecto a los términos generales en que se formula, no desvirtúa la razón de decidir de la Sentencia impugnada.
En efecto, se argumenta que según nuestra jurisprudencia para que se aprecie que hay un verdadero núcleo en caco urbano a estos efectos debe existir una dificultad u obstáculo para acceder desde el núcleo delimitado a las farmacias abiertas. A continuación se mantiene que una carretera de intenso trafico constituye un obstáculo suficiente. Por ultimo se alega que es de tener en cuenta que en los casos dudosos el proceso debe resolverse declarando el derecho a la apertura de farmacia en aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis. Esta argumentación se apoya en abundantes citas jurisprudenciales, mencionándose correctamente diversas Sentencias de este Tribunal Supremo.
Pero lo cierto es que la representación letrada de la Generalidad de Cataluña parte de su propia afirmación de que se ha probado en los autos que la carretera comarcal es una vía de intenso trafico que constituye un obstáculo. Ello supone contradecir frontalmente la apreciación de los hechos por el Tribunal a quo, que declara lo contrario, y esto no es viable en casación más que si se demuestra la vulneración de las normas sobre la prueba tasada, lo que no sucede en el caso de autos. Obviamente, a la vista de la argumentación de carácter general que se expresa, si debe estarse a que en el supuesto estudiado la carretera no es un obstáculo como declara el Tribunal a quo, toda la construcción del recurso cae por su base, no siendo ocioso tener en cuenta que la propia Generalidad alega, como es cierto, que debe existir el obstáculo. Por otra parte a la vista de ello es claro que no pueden aplicarse los principios pro apertura y favor libertatis, pues ello procedería si hubiese duda en cuanto al cumplimiento de los requisitos y de lo dicho se desprende que debemos apreciar se incumple el requisito de población.
Procede por tanto no acoger el único motivo de casación invocado y en consecuencia desestimar el recurso interpuesto por la Generalidad.
El recurso de casación del licenciado solicitante de la farmacia tambien se formaliza invocando un solo motivo de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del articulo 3.1,b) de Decreto regulador y de la jurisprudencia de esta Sala, desarrollandose dicho motivo con cierta extensión.
El razonamiento que se expresa conjuga varias tesis en defensa de la pretensión del actor que podrían clasificarse en dos grupos. Alterando el orden en que se expresan dichas tesis procesales debemos comenzar desechando de inmediato las formuladas en ultimo lugar, que son la necesaria aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, y el deber, que se entiende incumplido por la Sentencia, de interpretar las normas de acuerdo con la realidad social vigente según establece el articulo 3 del Código civil. Respecto a este ultimo punto se alega que en la fecha en que se redacta el escrito de interposición del recurso se ha promulgado y se encuentra ya vigente una nueva legislación, tanto estatal como autonomica, que suavizan el rigor de las exigencias del Decreto reglamentario 909/1978, de 14 de abril.
Desde luego ambas alegaciones deben ser rechazadas o no acogidas. En cuanto a la primera porque nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que los principios pro apertura y favor libertatis se encuentran desde luego vigentes y pueden aplicarse cuando proceda, es decir, en especial y como antes se ha dicho para resolver los casos dudosos, pero que no pueden utilizarse ni invocarse para justificar el incumplimiento de los requisitos reglamentarios. Por lo que se refiere a la interpretación de las normas según la realidad social vigente, es claro que el Tribunal Superior de Justicia no ha vulnerado el articulo 3 del Código civil por no aplicar anticipadamente la legislación posterior, pues debía resolver según la vigente en las fechas de autos. Por otra parte no puede aceptarse tampoco la tesis del recurrente porque, aún en el caso de que se hubiera efectuado esa aplicación, no hubiera sido procedente reconocer el derecho a abrir la farmacia teniendo en cuenta que la nueva legislación suaviza únicamente la exigencia del requisito de población, y lo cierto es que el Tribunal a quo lo que declara es que no existe verdaderamente núcleo en casco urbano según los criterios de nuestra doctrina jurisprudencial.
Por lo demás en cuanto al que hemos denominado más arriba primer grupo de argumentos se sostiene que se ha vulnerado por la Sentencia el principio de jerarquía normativa y además la doctrina juisprudencial sobre existencia de núcleo y sobre obtención de mejor servicio publico farmacéutico.
La primera alegación desde luego debe ser desechada, pues sin duda el recurrente padece error respecto a cual es el contenido de nuestra doctrina sobre la posibilidad de apreciar la existencia de núcleo en casco urbano. Asi es ya que se alega que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha aplicado el criterio de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que exige una separación del núcleo o bien la existencia de un obstáculo natural o artificial respecto a las demás edificaciones, Orden ésta que en cuanto a dicho extremo ha sido declarada reiteradamente disconforme a Derecho. Pero como se ha dicho antes al mantener esta tesis se padece error, porque lo que ha hecho en realidad la Sentencia es aplicar nuestro criterio jurisprudencial, que es por supuesto distinto, de que cuando se delimita el núcleo en casco urbano debe existir alguna dificultad, peligrosidad o penosidad para el acceso de dicho núcleo a las farmacias abiertas.
En cierto modo esta es la alegación central que se expresa en el motivo, pero además se insiste en que para apreciar la existencia de núcleo basta que haya dos mi habitantes mejor servidos por la nueva farmacia, argumento que no puede acogerse ya que se mantuvo por una jurisprudencia anterior hoy superada, exigiéndose actualmente con más rigor por nuestra doctrina el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. Igualmente se insiste en que la farmacia va a prestar un mejor servicio publico a los usuarios, lo que se pretende demostrar aludiendo a la considerable dispensación de medicamentos y a un documento en el que constan muy abundantes firmas de vecinos que solicitan que se mantenga la farmacia.
Se olvida con ello que sin duda la apertura en gran numero de nuevas farmacias daría lugar a mayores facilidades para los usuarios, pero lo cierto es que el mejor servicio publico a obtener se define por la regulación reglamentaria y además por nuestro criterio jurisprudencial cuando se trata como en este caso de un núcleo delimitado en casco urbano. Por otra parte la obtención de mejor servicio publico es solo un criterio complementario de interpretación respecto al deber primordial de la Administración y en via judicial de los Tribunales de Justicia de comprobar si se cumplen o no efectivamente los requisitos.
Es de notar que el recurrente no combate en el proceso, al menos de manera frontal, la consideración de la Sentencia de que únicamente la distancia podría constituir de por sí un obstáculo, pero que ello debe ser rechazado porque ese obstáculo afectaría solo a una parte localizada de los potenciales usuarios. Como se ha dicho no se combate frontalmente tal argumentación, pero indirectamente sí se contradice al mantener que en cualquier caso todos los habitantes del supuesto núcleo recibirían mejor servicio publico farmacéutico. Ello en modo alguno se probó en la instancia y no podemos aceptar ahora en casación la argumentación que se expresa a partir de los planos incorporados a los autos ante este Tribunal Supremo, planos estos que se acompañaban indebidamente ya que no es procedente admitir documentos en casación. Por ello el farmacéutico solicitante no puede prevalecerse del error cometido al incorporar esos planos, argumentando a partir de ellos y por tanto de un modo procesalmente irregular.
De cuanto se ha dicho se deduce que no podemos acoger el único motivo de casación invocado en el recurso del farmacéutico solicitante, por lo que dicho recurso debe ser desestimado.
No habiendo comparecido los farmacéuticos recurridos, no procede hacer declaración especial sobre las costas del proceso.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado en el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que tampoco debemos acoger el único motivo invocado en el recurso interpuesto por el solicitante de la farmacia, no habiendo lugar a casar la Sentencia recurrida y debiendo igualmente desestimarse dicho recurso; que no hacemos pronunciamiento especial sobre las costas de la instancia ni sobre las del presente recurso de casación, toda vez que no han comparecido los farmacéuticos recurridos
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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