STS, 18 de Abril de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:3188 |
| Número de Recurso | 7376/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Marcelina contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 26 de junio de 1995, relativa a traslado de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido Dª. Marcelina así como Dª. Trinidad .
Con fecha 26 de junio de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Trinidad contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y de la Consejeria competente de la Generalidad Valenciana, relativas a autorización de traslado de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Marcelina , mediante escrito de 27 de julio de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 31 de julio de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 24 de octubre de 1995 por Dª. Marcelina se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Trinidad .
Mediante Providencia de 9 de julio de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la farmacéutica recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 17 de abril de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Debe destacarse que son varias las resoluciones administrativas impugnadas en el recurso interpuesto ante el Tribunal a quo, refiriendose todas ellas a traslado de oficina de farmacia. Ante todo, y con carácter previo a su necesaria individualización, conviene referirse a un expediente administrativo sobre la misma materia anterior al que dió lugar a los actos recurridos en vía contenciosa, pero que presenta interés a efectos de la solución de este proceso. Dicho expediente se tramitó en 1990, año en el que fue solicitado por una Licenciada determinada el traslado voluntario de su oficina de farmacia desde la instalación en la que se encontraba a otra situada a una distancia aproximada de 15 metros. La autorización de traslado fue denegada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos porque el nuevo local no reunía los requisitos de superficie mínima, si bien en cuanto a la distancia a la farmacia instalada más próxima el técnico designado por aquel Colegio aprecia que, según como se practique la medición, puede estimarse esa distancia en 257'47 metros o bien en 252'50 metros, siendo este ultimo extremo el que presenta interés a los efectos que ahora nos ocupan.
Pero la referida denegación no es el acto recurrido. Pues en el siguiente año 1991 se solicitó de nuevo el traslado al mismo local. En este segundo caso el Colegio Oficial de Farmacéuticos autorizó dicho traslado basandose en que se había practicado una comunicación entre el local al que se refería el expediente anterior y otro contiguo que también se destinaría a la nueva instalación de la farmacia, por lo que se cumplían los requisitos de superficie. Por otra parte se aprecia en este nuevo expediente que las distancias son las mismas que se habían tenido en cuenta en el procedimiento anterior, es decir, 257'47 ó 252'50 metros según se practique la medición. Se trata por tanto de una distancia superior a la de 250 metros respecto a la próxima farmacia instalada que establece el articulo 3.2 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Es de tener en cuenta que en este nuevo expediente intervino la farmacéutica más próxima, la cual propuso prueba, que se practicó arrojando la medición de distancia unos resultados inferiores a los antes indicados.
Contra este acto de autorización de traslado la referida farmacéutica próxima interpuso recurso de alzada ante la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, la cual lo resolvió en sentido desestimatorio. En el procedimiento correspondiente se practicó prueba sobre las distancias hasta la más cercana farmacia abierta al publico, prueba ésta que arrojó resultados todavía inferiores en cuanto al numero de metros, siendo la medición mínima la de 216 metros de distancia entre una farmacia y otra si dicha medición se practicaba por una zona ajardinada, que es de uso peatonal según un certificado expedido por el Ayuntamiento de la ciudad. No obstante, aun reconociendo que no se cumple la distancia reglamentaria, la Consejeria de Sanidad y Consumo desestima el recurso como se ha dicho y confirma el acto que autorizaba el traslado, dadas las deficientes condiciones tanto de construcción como higiénicas que presentaba el antiguo local.
A su vez contra este acto desestimatorio del recurso de alzada la farmacéutica instalada interpuso recurso de reposición, el cual fue expresamente desestimado reiterandose en el mismo la resolución anterior. Contra los tres actos administrativos, el acuerdo inicial del Colegio Oficial de Farmacéuticos y la desestimación de los recursos de alzada y reposición, se acude entonces a la vía judicial.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se dicta en sentido estimatorio, por lo que se anula por contrario a derecho el acto que autorizaba el traslado de la farmacia.
Por más que en los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se da cuenta extensa y cumplidamente de los hechos antes relatados y no sin poner de manifiesto que se menciona la jurisprudencia aplicable de este Tribunal Supremo y se efectúa una interpretación de los preceptos aplicables (artículos 7, 2 y 3.2 del Decreto 909/1978, de 14 de abril y artículos 9 y 11.3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979), importa destacar los puntos centrales de aquellos Fundamentos de Derecho. Se entiende que tales puntos son los que afectan a los problemas jurídicos de fondo y, sobre todo la razón de decidir de la Sentencia.
En cuanto a los temas de fondo se insiste en que el traslado de oficina de farmacia se solicitó con carácter voluntario. Este aspecto no carece de interés, pues la fundamentación jurídica de la resolución del recurso de alzada se basaba en las malas condiciones del local actual, lo que a diferencia del supuesto de un traslado forzoso, no puede invocarse con fundamento al tratarse de una solicitud de traslado voluntario. Por ello se considera es de cumplimiento ineludible la distancia de 250 metros a la farmacia más próxima que, por remisión del articulo 7, establecen los artículos 2 y 3.2 del Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Respecto a la medición de distancias entre farmacias se efectúa por la Sentencia la aplicación y el estudio de los artículos 9 y 11.3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979. Se destaca que según el ultimo de los preceptos citados cuando el desplazamiento de los peatones pueda efectuarse sin cruzar la calle, camino o vial, la medición de distancia entre las farmacias debe comenzar y terminar en la intersección de la perpendicular que desde el centro de la fachada pueda trazarse al eje de la calle.
Solo después de realizado este estudio se expresa la razón de decidir de la Sentencia, referida a las mediciones de distancia, aunque las varias practicadas se habían estudiado detalladamente con anterioridad en los Fundamentos de Derecho. El Tribunal a quo valora especialmente que de esas diversas mediciones sólo una, la practicada en 1990 que se dió por valida en 1991, arroja más de 250 metros, si bien esta medición presenta dos variantes, una de ella de 257'47 metros y otra de 252'50 metros. Se declara, y esto es lo decisivo, que la primera variante no puede aceptarse porque al practicar la medición correspondiente no se tuvo en cuenta la preceptiva del articulo 11.3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979. Por tanto hay que estar a la segunda variante de la medición, es decir, la que arroja 252'50 metros, pero respecto a ella se cometió una incorrección al practicar las medidas, computando defectuosamente la longitud de las fachadas de los números 4-5 y 6-7 de la calle. En consecuencia, deducida esta incorrección, no se alcanza la distancia de 250 metros entre una farmacia y otra, por lo que se incumplen los mandatos del Decreto regulador. Al llegar a esta conclusión el Tribunal Superior de Justicia, como antes se ha dicho, estima el recurso interpuesto y declara contraria a derecho la autorización de traslado.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria del traslado, invocando un solo motivo al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, y citando como infringidos el articulo 7 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia de esta Sala. Comparece como recurrida la farmacéutica instalada próxima vencedora en juicio ante el Tribunal a quo.
No obstante, aunque en el recurso de casación se invoca formalmente un solo motivo, éste se articula en varios apartados en los que se plantean temas diferentes. Así se argumenta que por el Tribunal a quo debió hacerse y no se hizo una interpretación restrictiva de las normas reglamentarias aplicables, por limitar dichas normas la libertad de empresa. Se alega además que la Sentencia ignora la prevalencia que debe otorgarse a los dictámenes emitidos por técnicos de la Administración. En otro de los apartados se mantiene que se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el establecimiento de la distancia entre las dos farmacias debe referirse a la fecha de solicitud del traslado, habiendo de estarse a la medición entonces practicada sin tener en cuenta las circunstancias urbanísticas sobrevenidas, que pueden suponer una alteración de las distancias de que se trata. También se combate procesalmente la consideración como un vial de uso publico de la zona ajardinada por la que se practicó la medición que arroja la distancia inferior (216 metros), pues se argumenta que en dicho vial existen obstáculos que dificultan el transito. Por ultimo se razona que la Sentencia ha infringido la teleología de la normativa respecto a la distinción entre traslados de oficina de farmacia voluntarios o forzosos.
Debemos desde luego estudiar estas argumentaciones y dar respuesta a las mismas, si bien parece pertinente hacerlo alterando el orden en que las expresa la recurrente. Desde luego hay que salir al paso del argumento en el que parece basarse el recurso de manera central, pues no es cierto lo que se afirma en el sentido de que el Tribunal a quo resolvió según la medición practicada al tramitarse el recurso de alzada ante la Consejeria de Sanidad y Consumo, siendo entonces cuando se practicó la medición de distancias en circunstancias urbanísticas diferentes de las que se daban en la fecha de solicitud, y cuando se apreció el posible paso por una zona ajardinada de uso peatonal. Pero ello es incierto, por cuanto la razón de decidir de la Sentencia se basa en la medición de distancias primitiva efectuada en 1990, y no en las posteriores, medición aquella que realizó precisamente un técnico designado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos.
Ello hace que no pueden acogerse ninguno de los argumentos antes expresados. Así el de que debe estarse a la medición practicada en la fecha de la solicitud, pues la Sentencia se atuvo precisamente a esa medición. Hay que rechazar también el argumento de que debe darse prevalencia al dictamen de los técnicos de la Administración o designados por ésta, pues fue el dictamen del técnico del Colegio el que sirvió de base a la razón de decidir de la Sentencia que se impugna. Por ultimo no es posible aceptar la argumentación referida a la distancia que se midió por la zona peatonal, pues no fue ésta la que el Tribunal a quo tuvo en cuenta el dictar su decisión.
Sin embargo la cuestión central es desde luego que no puede acogerse la tesis procesal de la recurrente de que la distancia entre las farmacias es superior a los 250 metros reglamentarios, pues al mantener esa tesis se ignora la apreciación de los hechos por la Sentencia, la cual acoge como valida la medición de 252'50 metros pero declara inmediatamente que se padeció error al efectuar esta medición por lo que la distancia no alcanza la reglamentaria. La recurrente, que intenta sustituir la apreciación de los hechos que efectúa la Sentencia por la suya propia, lo cual desde luego no es valido en un recurso de casación, obvia o silencia este extremo que es verdaderamente fundamental, pues constituye la razón de decidir de la resolución judicial que se impugna.
En cuanto a las otras dos argumentaciones expresadas en el único motivo que se invoca tampoco pueden acogerse. Desde luego carece de fundamento la de que debe relativizarse la diferencia entre los traslados de farmacia voluntarios y forzosos. Por el contrario debe convenirse con la Sentencia impugnada en que hay que estar al carácter voluntario con el que se efectuó la solicitud de traslado. Tampoco puede acogerse el argumento de que no procede una interpretación restrictiva de las normas que limitan derechos, pues la exigencia de una distancia de 250 metros hasta la farmacia más próxima en caso de traslado se encuentra plenamente vigente. Es de tener en cuenta que el supuesto enjuiciado no puede considerarse como un caso dudoso, en el que procedería una interpretación contraria a la restrictiva, sino como un supuesto en el cual el Tribunal a quo llego a la conclusión de que no se cumplía la distancia reglamentaria.
Por tanto, no pudiendo compartirse las argumentaciones en que se basa el único motivo invocado, procede desecharlo o no acogerlo y con ello desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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