STS, 5 de Octubre de 2004
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2004:6220 |
| Número de Recurso | 1134/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIADª. CELSA PICO LORENZOD. OCTAVIO JUAN HERRERO PINAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1134/2001, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dña. Ana María Aparicio Carol, en nombre y representación de la Unión temporal de empresas EXCAVACIONES MADURGA, S.L., y Dña. Trinidad, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 15 de septiembre de 2000 en recurso número 2600/96. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el abogado del Estado en la representación que le es propia.
La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 15 de septiembre de 2000, cuyo fallo dice:
Fallamos. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Unión temporal de empresas, Excavaciones Madurga, S. A. y Doña Trinidad, contra la resolución ministerial reseñada en el antecedente de hecho primero, que se confirma al ser ajustada a derecho. Sin costas
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
La controversia se motiva por las diferencias de criterios de valoración de las liquidaciones de las obras realmente ejecutadas.
Según la recurrente se han producido variaciones o modificaciones que suponen una alteración sustancial de la adjudicación en relación con la valoración de la liquidación, debiendo haberse aprobado un proyecto reformado en relación con las obras accesorias y complementarias y no se hizo.
Las fechas de adjudicación, de recepción y liquidación definitiva se encuentran comprendidas entre los años 1988 y 1994, por lo que la normativa de aplicación es la vigente y anterior a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, concretamente, los artículos 44 de la Ley de Contratos del Estado y 130 de su Reglamento.
La recurrente en su escrito a la Administración de 4 de agosto de 1994 y en los hechos segundo y quinto de la demanda, manifiesta que las obras se realizaron con normalidad y a plena satisfacción del organismo contratante, y aunque debió aprobarse un proyecto reformado, no se hizo, realizándose la recepción provisional y definitiva el 18 de julio de 1990 y 29 de abril de 1992, respectivamente.
Debe destacarse que aunque dice que se instó a la dirección facultativa para la aprobación de un proyecto reformado no indica cómo, cuando y dónde, y pudo haberlo acreditado con base en el libro de incidencias u otros medios a los que se refiere la cláusula 74 de las generales administrativas de contratación de obras del Estado.
Las recepciones provisional y definitiva se realizaron sin manifestación alguna, de conformidad con los asistentes, entre los que se encontraba el representante de la contrata; por tanto, no se realizó modificación contractual, aun cuando pudiera contemplarse que pudiera haber incurrido en las consecuencias patrimoniales por «modificaciones irregulares».
Según las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1999 y 21 de septiembre de 1999, la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto posibilita en los contratos de obras reclamaciones por exceso sobre el proyecto que hubiese sido efectivamente ejecutado como consecuencia de las órdenes de la Administración, debiendo concurrir una serie de requisitos.
En las actas de la recepción provisional y definitiva todos los asistentes dan su plena conformidad. En su texto se indica que las obras han sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado y que la inversión se ha realizado en las condiciones previamente establecidas; afirmaciones que se contraponen a las modificaciones sustanciales que se deducen de las reclamaciones de la parte actora.
Se reclamó en vía administrativa contra las liquidaciones provisional y definitiva. La determinación de los conceptos, unidades, precios unitarios y cuantificación de la liquidación que considera procedente es analizada en la memoria y sobre todo en su punto 1.1.8 relativo a alegaciones del contratista de junio de 1991, emitida por el ingeniero autor de la liquidación y jefe del servicio de la Confederación Hidrográfica del Norte.
La citada reclamación no realiza justificación técnica alguna de las diferencias de datos que determinan la cantidad de 172 862 981 pesetas a los que habría que añadir la revisión de precios.
El resultado del dictamen pericial emitido por el perito insaculado debe ser apreciado conforme a las reglas de la sana crítica, artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al criterio de la sentencia de 11 de octubre de 1994.
Dicho informe realiza, más que una comparación, una relación paralela entre liquidación y reclamación; admite algunas partidas por considerarlas claramente comprobables, sin justificación alguna en cuanto a mediciones o número de unidades que entrañan el incremento reclamado y que reduce en unos tres millones de pesetas con base en la visita realizada al lugar de las obras; con referencia a otro grupo de unos quince millones de pesetas, que estima de difícil cuantificación en cuanto a su magnitud, ya que exigiría la realización de sondeos, calicatas, etc., al no realizarlas, opta por la admisión del saldo del contratista, al apreciar la suficiencia de sus mediciones, y, por último, también admite las partidas que no tienen precio en el proyecto contratado y reduce un 20% la diferencia temporal de precios, obteniendo un saldo a favor del contratista esencialmente igual al reclamado, al que había que añadir los intereses legales.
Del examen de dicho dictamen la Sala considera que no se han desvirtuado los actos y resoluciones impugnadas pues las recepciones ya señalaban la ejecución de las obras sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado y se ha realizado la inversión en las condiciones previamente establecidas.
Las liquidaciones y las reclamaciones fueron analizadas por la Administración, según resulta de la memoria y del informe de alegaciones de la contrata, y unas y otras fueron firmadas y conformadas por el representante de la contrata, las alegaciones de ésta no se fundan en criterios técnicos y el informe pericial no desvirtúa las actuaciones, actas de recepción y liquidación que, por otra parte, reconocían la ejecución de determinadas obras de modificación no autorizadas pero amparadas en la cláusula 62 de las administrativas generales de la contratación de obras del Estado.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Unión temporal de empresas Excavaciones Madurga, S. L., y Doña Trinidad se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero.
Se pretende la correcta interpretación y aplicación del artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado. Las sucesivas modificaciones de las obras dieron lugar a lo que jurídicamente se conoce como modificación o alteración sustancial del proyecto originario con arreglo al artículo 153 del Reglamento de Contratos del Estado. Debía aprobarse una proyecto modificado, dado que las obras realizadas excedían del 20%.
Según consta en el expediente estos extremos son reconocidos por la Administración, pero en lugar de aprobar el proyecto reformado, la obra realizada en exceso le sería abonada cuando se realizara la liquidación, liquidación que ha sido objeto de recurso pues no contemplaba la obra en demasía por importe de 40 724 653 pesetas.
Motivo segundo.
Según el dictamen pericial de 14 de abril de 1999 el importe líquido a que ascienden las obras ejecutadas y no incluidas en la liquidación es de 38 951 176 pesetas, cantidad muy similar a la reclamada.
Termina solicitando decida la petición no resuelta por la sentencia de instancia de conformidad con la suplica de la demanda.
En el escrito de oposición al recurso presentado por el abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
Al primero y segundo motivo del recurso.
Procede la desestimación del recurso. Éste no señala cuál es el motivo de casación que le sirve de amparo de los enumerados en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
El recurso tampoco podría prosperar, pues pretende, en definitiva, una modificación de hechos probados.
La sentencia impugnada se basa en el examen de la prueba pericial y del expediente administrativo, de los que no se deduce, como alega la actora, que se hubiera realizado una modificación del encargo efectuado por la Administración.
Como se han de respetar los hechos probados y la apreciación de la prueba que hizo la Sala de instancia procede la desestimación del recurso.
Termina solicitando que se dicte resolución desestimándolo.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 28 de septiembre de 2004, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la Unión temporal de empresas Excavaciones Madurga, S. L., y Dña. Trinidad, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional el 15 de septiembre de 2000, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 4 de agosto de 1994 a la Dirección General de Obras Hidráulicas para el reconocimiento de la cantidad de 40 724 653 pesetas correspondientes a la liquidación de las obras del proyecto 06/85 de ampliación de los ríos Excurra, Expelura y Bidasoa.
En razón de la fecha de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la regulada en dicha Ley.
No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso.
Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión.
Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia según el cual para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo que no se hubiera denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para que lo haga en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.
Como ha quedado expuesto, en el antecedente de hecho CUARTO, el abogado del Estado, en la representación que le es propia, en su escrito de oposición al recurso de casación, ha interesado su desestimación, alegando que en el escrito de interposición no se señala cuál es el motivo de casación que le sirve de amparo de los enumerados en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. La sentencia impugnada, añade, se basa en el examen de la prueba pericial realizada y en el expediente administrativo y, en definitiva, lo que se pretende es una revisión de los hechos probados.
El recurso de casación impone una serie de formalidades derivadas de su naturaleza especial, que suponen una limitación en los motivos de impugnación de la sentencia recurrida y en las cuestiones que pueden ser tratadas y resueltas por el Tribunal Supremo, ceñidas a las infracciones del ordenamiento jurídico expresa y concretamente imputadas a la sentencia, con respeto a la valoración de la prueba efectuada por ésta.
Entre dichas formalidades se encuentra la expresión en el escrito de interposición, de forma razonada, del «motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidos», y de la pretensión impugnatoria que se formule. Los «motivos» sólo pueden ser los previstos en el artículo 88 de la Ley Jurisdiccional.
La expresión de los motivos debe hacerse consignando el número y párrafo del artículo 88 de la Ley en que se amparan. En aras del principio de tutela judicial efectiva, cabe admitir, únicamente, el recurso cuando, aun sin constancia explícita del motivo, sea identificable sin género alguno de duda el precepto legal en que pretende ampararse el recurrente, bien por haberse hecho constar este extremo en el escrito de preparación, bien por tratarse de una omisión material susceptible de ser subsanada atendiendo a los razonamientos en que se funda el motivo.
La cita de los preceptos o jurisprudencia que se consideren infringidos debe hacerse de manera coherente y expresa.
Estos requisitos formales no pueden considerarse cumplidos cuando, como ocurre con el escrito presentado por la representación procesal de la Unión temporal de empresas Excavaciones Madurga, S. L., y Doña Trinidad, se formula el escrito de casación como un escrito de alegaciones, invocando genéricamente el artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado y el artículo 153 del Reglamento de Contratos del Estado, alegando que debió aprobarse una proyecto modificado, y que, al no hacerlo, se recurre contra la liquidación definitiva de las obras, solicitando el abono de 40 724 653 pesetas, y añadiendo, en un sedicente segundo motivo, que según el dictamen pericial de 14 de abril de 1999 el importe líquido a que ascienden las obras ejecutadas y no incluidas en la liquidación es de 38 951 176 pesetas, cantidad muy similar a la reclamada.
De lo expuesto se deduce que en los dos motivos que se dicen formulados, no sólo no se hace referencia alguna al cauce casación por el que se articulan al amparo del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, como resultaba obligado, sino que ni siquiera se hace una distinción clara entre las cuestiones fácticas y jurídicas que se plantean, ni en qué medida la sentencia de instancia las ha resuelto con contra de lo establecido en el ordenamiento, cosa que no permite determinar con exactitud la infracción del ordenamiento jurídico que la parte recurrente imputa a la sentencia recurrida al aplicar el ordenamiento jurídico a los hechos declarados probados por la misma, los cuales, como es sabido, no pueden ser revisados por este Tribunal en el ejercicio de sus potestades de casación, por corresponder su determinación a la competencia exclusiva del tribunal de instancia.
En suma, los motivos del recurso no pueden, en modo alguno, llegar a conocerse con precisión, ni puede saberse si se imputa a la sentencia impugnada una defectuosa aplicación de los preceptos legales citados o una indebida valoración de la prueba, por lo que entrar en el examen de las alegaciones formuladas comportaría vulnerar el principio de especialidad de este recurso, desconocer el principio de contradicción procesal, que exige el conocimiento preciso de los motivos del recurso para que puedan ser impugnados por las partes que se opongan al mismo, y exceder las potestades de casación que nos corresponden, al exigir una revisión de los hechos probados sin justificar una concreta infracción jurídica que comporte una infracción legal cometida a raíz de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.
En efecto, suprimido el motivo de casación consistente en el error de hecho en la valoración de la prueba, la naturaleza especial de dicho recurso determina que éste sólo pueda fundarse en motivos de infracción del ordenamiento jurídico y conlleva, según una jurisprudencia inmemorial acuñada especialmente en el ámbito de la casación civil, la imposibilidad de revisar la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida como si de una nueva instancia se tratase, y no de un recurso extraordinario encaminado a una función de garantía del principio de legalidad y de unificación de la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales.
Únicamente cabe por vía indirecta fiscalizar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, según viene admitiendo esta Sala, entre otros supuestos, por haberse infringido las reglas de la sana crítica legalmente prescritas cuando la apreciación de la prueba pericial se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduce a resultados inverosímiles.
En el caso enjuiciado el recurrente se limita a defender la pretensión formulada en la instancia sin concretar, como era obligado, en qué forma y modo la sentencia impugnada ha infringido el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia o en qué medida la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia es arbitraria o inverosímil. El escrito de casación aparece así como una pretensión de sustituir el criterio de la Sala de instancia por el propio de la parte recurrente, sin respetar los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, en contra de reiteradísima jurisprudencia (sentencias, entre otras muchas, a de 9 de febrero de 1994, 27 de marzo de 1995, 13 de noviembre de 1995, 4 de noviembre de 1997, 21 de julio de 2000, 6 de febrero de 2001, 6 de marzo de 2001, 9 de octubre de 2001, 16 de octubre de 2001 y 18 de diciembre de 2001).
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, en relación con el artículo 95.3, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y la Ley prevé la imposición de las costas en el caso de inadmisión del recurso de casación.
EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,
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No ha lugar al recurso de casación, que se declara inadmisible, interpuesto por la representación procesal de la Unión temporal de empresas Excavaciones Madurga, S. L., y Doña Trinidad contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional el 15 de septiembre de 2000, cuyo fallo dice:
Fallamos. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Unión temporal de empresas, Excavaciones Madurga, S .A. y doña Trinidad, contra la resolución ministerial reseñada en el antecedente de hecho primero, que se confirma al ser ajustada a derecho. Sin costas
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Declaramos firme la sentencia recurrida.
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Condenamos en costas a la parte recurrente.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.
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