STS, 27 de Febrero de 2001
| Ponente | TRILLO TORRES, RAMON |
| ECLI | ES:TS:2001:1462 |
| Número de Recurso | 6018/1990 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. RAMON TRILLO TORRESD. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil uno.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 6018/90. ante la misma pende de resolución interpuesto por Obras y Construcciones Industriales, S.A, (OCISA) contra la sentencia de 8 de mayo de 1990 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el pleito seguido ante la misma con el número 262/1986 contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante la Dirección General de Obras Hidráulicas, contra la resolución de 2 de febrero de 1984, referente a las obras "Revestimiento del Canal de Villagonzalo (Salamanca)". Siendo parte apelada la Administración del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin hacer expresa condena en costas".
Notificada la anterior sentencia, por la empresa OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó remitir las actuaciones y expediente al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, se dio traslado para trámite de alegaciones a la parte apelante, que evacuó por medio de escrito en el que después de alegar cuanto consideró procedente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se estime al presente recurso de apelación interpuesto por esta parte, revocando íntegramente la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 8 de mayo de 1990, acordando la nulidad de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de 2 de febrero de 1984, y en consecuencia, ordene el inmediato pago a mi representada de las cantidades retenidas, es decir, la cantidad de 33.060.471 ptas. o subsidiariamente y para el hipotético e improbable supuesto de que la Sala estime responsabilidad de mi mandante, por los defectos de las obras, ordene el pago a OCISA de 15.064.471 ptas., cifra referida al exceso de hormigón a cuyo cobro tiene derecho mi mandante y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.
Dado traslado para el mismo trámite al Abogado del Estado éste evacuó el mismo en escrito, en el que alegó lo pertinente a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia confirmando íntegramente la apelada por ser totalmente ajustada a Derecho, todo ello con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en aplicación de la Ley Jurisdiccional.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de noviembre de 1998.
Por providencia de fecha 20 de octubre de 1998, se acuerda por la Sala la suspensión del plazo para dictar sentencia, acordándose para mejor proveer el requerimiento a las partes para que aporten copia de una serie de escritos y de todas las actuaciones subsiguientes a a la interposición del recurso de alzada interpuesto por OCISA, S.A. contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 2 de febrero de 1984, por cuanto que tales escritos no figuran unidos al expediente administrativo remitido a la Sala.
Recibida la documentación requerida, se da traslado de la misma al Abogado del Estado para que alegue lo que estime pertinente acerca de su alcance e importancia, que se reitera en lo ya dicho.
La entidad mercantil OCISA, S.A. resultó adjudicataria de las obras de revestimiento del Canal de Villagonzalo (Salamanca), que consistían, sustancialmente, en el revestimiento de un canal en servicio mediante la superposición de paños de hormigón. Desde los primeros momentos de realización de las obras, se observaron diversos problemas de fisuración del hormigón ya endurecido, por lo que se practicaron diferentes estudios a fin de determinar la causa, sin que se pudieran fijar con exactitud las razones por las que se producían las fisuraciones.
Iniciadas las obras, fueron abonándose con normalidad las correspondientes certificaciones hasta que en la nº E-11 (junio de 1983) se practicó una deducción a tanto alzado sobre el precio del hormigón y una porcentual sobre el importe parcial de la obra ejecutada en concepto de juntas, deducciones estas que se mantuvieron en las siguientes Certificaciones, E-12 (noviembre de 1983) y E-13 (diciembre de 1983).
Con fecha 6 de febrero de 1984, OCISA, S.A. remitió un escrito al Ingeniero Director de las Obras, comunicando que se habían terminado en plazo (el día 6 de diciembre de 1983) y con sujeción al clausulado del contrato.
Pero anteriormente, con fecha 18 de enero de 1984, la Confederación Hidrográfica del Duero había emitido un informe, relativo al estado de las obras, en el que se decía que no podían recibirse, debido a que gran parte del revestimiento ejecutado presentaba un estado tal de fisuración, que obligaba a revestir de nuevo donde la sección lo permitiera o demoler y rehacer o acudir a cualquier otra solución que garantizase que la obra quedara en perfecto estado de servicio, proponiendo, en consecuencia, que se penalizase al contratista con 5.000 pesetas diarias por incumplimiento del plazo de ejecución, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento de Contratación, indicando, así mismo, que por razón de las fisuraciones se le habían retenido importantes cantidades en las mencionadas certificaciones y, en fin, que se le fijara al contratista el 31 de marzo de 1984 como fecha tope para subsanar los desperfectos, con advertencia de que, en caso de incumplimiento, se procedería a la rescisión del contrato y al resarcimiento de daños a que hubiere lugar, medidas que fueron asumidas mediante resolución del Ingeniero Director de la Conferencia Hidrográfica del Duero, de 2 de febrero de 1984, cuyo contenido constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo que interpuso la empresa contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada que había formulado contra aquella resolución.
En el escrito de demanda, la parte recurrente se atuvo a las razones que ya había esgrimido en la alzada, en el doble sentido de que la fisuración del hormigón no podía ser imputadas a eventuales deficiencias en la construcción, por lo que no cabía imponerle penalización alguna ni retención por este motivo en las certificaciones, que en todo caso ámbas medidas eran incompatibles y que además se había inobservado el procedimiento legalmente establecido para el supuesto de defectos en la construcción, por lo que en definitiva pedía la nulidad de la resolución de 2 de febrero de 1984, la declaración de improcedencia de las deducciones efectuadas en las certificaciones de obra E-11, E-12 y E-13, con devolución de su importe.
La sentencia de primera instancia desestimó el recurso, señalando que " del conjunto de alegaciones obrantes en autos se desprende un cierto reconocimiento por parte de la actora y una afirmación categórica por parte del Director Técnico de la obra sobre un defectuoso cumplimiento de la misma, que en el orden práctico se tradujo en un retraso en la puesta en funcionamiento del canal objeto de revestimiento. Este fue debido según al Técnico de la Administración a un defectuoso funcionamiento de la máquina empleada, afirmación fundada en la contrastación con los resultados apreciables en los tramos en los que aquella no se usó. En todo caso, la actora no ha tratado en ningún momento de demostrar durante la tramitación de este proceso la inexactitud de tal informe, puesto que gravitaba sobre ella la carga de hacerlo".
No discutida la existencia de fisuras en una parte del canal que lo hacía inservible para su destino, el inicial problema jurídico a resolver es determinar a quien debe imputarse la causa de esta situación, pues mientras que la Administración la atribuye al contratista, afirma éste que la fisuración tiene su origen en el proyecto, de lo que resulta que la cuestión se reconduce a una valoración de la prueba obrante en las actuaciones.
Situados en esta perspectiva, la parte recurrente considera que la propuesta del Ingeniero Jefe de la 1ª Sección de Explotación de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 13 de enero de 1981, en la que ya se constatan problemas de fisuración en el hormigón del revestido una vez endurecido y se acuerda, para remediarlo, reducir la dosificación de cemento por metro cúbico de hormigón para disminuir su retracción, acreditaría que el defecto se debía al proyecto.
Sin embargo, frente a esta tesis, resulta, primero, que la propia mencionada propuesta arbitra la medida de reducir la dosificación con carácter meramente preventivo, a la espera de localizar definitivamente el motivo determinante de las fisuras y, segundo, que el único dictamen técnico que expresa en términos inequívocos la razón de éstas es el informe del Ingeniero Director de 5 de marzo de 1984, en el que se funda la sentencia apelada, y que afirma inequívocamente que la causa de las fisuras había sido el procedimiento utilizado por el contratista para colocar el hormigón, como venía a demostrarse por el hecho de que aquellas partes revestidas con encofrado tradicional no presentaban fisuras, sin que esta conclusión haya sido combatida por el demandante con medio probatorio alguno idóneo para lograr una convicción distinta a la obtenida por la Sala de primera instancia.
Aceptada la tesis de la sentencia impugnada, en el sentido de que los defectos en la obras, originarios de la decisión administrativa de penalización, son imputables al contratista, la siguiente cuestión que se nos plantea es si cabe admitir el criterio de la sentencia apelada, en el sentido de que el artículo 137 del Reglamento General de Contratación le permitía a la Administración imponer penalidades durante el tiempo en que se había ampliado el plazo o si, por el contrario, el precepto a aplicar era el artículo 170 del propio Reglamento, que al regular la recepción provisional, nos dice que cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se darán instrucciones precisas y detalladas por el facultativo al contratista, con el fin de remediar los defectos observados, fijándole plazo para efectuarlo, expirado el cual se hará un nuevo reconocimiento para la recepción provisional de las obras.
Entiende, por eso, la recurrente, que no podía habérsele impuesto penalidad alguna. Realmente, el problema así planteado ya lo había observado la Confederación Hidrográfico del Duero en su citado informe de 18 de enero de 1984, en el que había ofrecido la doble opción de resolver en términos del artículo 137 o bien en los del 170, aunque aconsejaba aplicar el primero, puesto que "si bien en apariencia prácticamente se ha ejecutado la obra en el plazo previsto, en realidad no es así, pues parte de lo ejecutado no es aceptable".
Ciertamente, uno y otro precepto se mueven en un terreno muy próximo, pero cabe apreciar distinción suficientes para establecer cuando la Administración puede acudir al más gravoso para el contratista, esto es, el que autoriza la imposición de penalidades, cuya distinción radica en que se pueda considerar que la obra no se ha concluido dentro del plazo, pues solo en este supuesto autoriza la Ley a penalizar al contratista, por lo que siempre que sea detectable esta circunstancia, en principio debe entender que la Administración tiene potestad para hacerlo. Por eso el problema aquí planteado es si los defectos encontrados en la construcción podían equipararse a una ejecución de la obra fuera de plazo, visto que no se pone en duda que cuando la empresa afirmó que la había concluido ya no quedaba más plazo.
Centrándonos en esta estricta cuestión, se observa que el artículo 170 del Reglamento se refiere al caso de que "las obras no se hallen en estado de ser recibidas", pero esta disposición no es contradictoria con la mencionada del artículo 136, pues una cosa es que las obras sean básicamente correctas, pero no obstante presenten defectos que hayan de subsanarse no necesariamente fuera del plazo de contratación, y otra bien distinta que estos defectos, a la par que sustanciales, necesariamente hayan de corregirse fuera del plazo de contratación, por haberse éste ya extinguido, y que afecten básicamente a la funcionalidad de la obra, en cuyo caso los defectos hallados son traducibles al supuesto de una ejecución fuera de plazo y por eso legitimadores de que la Administración, como en el caso que ahora resolvemos, decida penalizar los días en que se rebase el término contractual.
En este sentido cabe indicar que teniendo por finalidad el contrato el revestir un canal, los defectos en la construcción determinantes de que no pudiera entrar en servicio porque una parte del canal tuviera que revestirse de nuevo, constituyen un vicio sustancial que al tener que ser corregido fuera del plazo contractual, implica la potestad de la Administración para penalizar en los términos en que lo hizo.
La segunda pretensión de la actora es que se declare la improcedencia de las deducciones efectuadas en las certificaciones E-11, E-12 y E-13, con el consiguiente reconocimiento del derecho a percibir las cantidades retraídas.
A esta petición contestó la sentencia de primera instancia, indicando que procedia desestimarla porque la empresa actora, al recibir las notificaciones correspondientes a esas certificaciones de obra, no opuso los reparos que ahora alega, por lo que a tenor del artículo 48 del Pliego de Cláusulas Generales, dichas certificaciones se entienden aceptadas por el contratista "como si hubiera suscrito en ellas su conformidad".
La invocación que en contra de esta tesis se hace del artículo 142 del Reglamento de Contratación, que dispone que "los abonos al contratista tienen el concepto de pagos a buena cuenta, sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna aprobación y recepción de las obras que comprenda", y de la jurisprudencia aducida que confirma su claro y preciso sentido, antes avala que contradice el criterio de la Sala de primera instancia, pues transcurrido el término de oposición de reparos a cada una de las certificaciones, la reserva de su eventual corrección queda a salvo a través del acto de liquidación final.
No ha lugar a especial declaración sobre costas.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Obras y Construcciones Industriales, S.A, (OCISA) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 8 de mayo de 1990, dictada en el recurso 262/1986. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.
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