STS, 9 de Julio de 2002
| Ponente | D. ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2002:5104 |
| Número de Recurso | 8668/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 8668/97, interpuesto por Dª. Almudena y Dª. Estíbaliz , representadas por el Procurador Dª. Rosina Montes Agusti, contra la sentencia de 23 de septiembre de 1.997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2830/94, en el que se impugnaba la resolución de 17 y 18 de mayo de 1.994, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que en alzada confirmaba la anterior del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 30 de noviembre de 1.993, que había denegado la autorización, solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, para la apertura de nueva oficina de farmacia en la Barriada de Campanillas.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel.
Por escrito de 28 de julio de 1.994, Dª. Almudena y Dª. Estíbaliz , interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 17 y 18 de mayo de 1.994, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 23 de septiembre de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo promovido por Doña Gloria y Doña Almudena contra las resoluciones que se citan en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, mantenemos las mismas por estar ajustadas a derecho. Sin declaración de costas."
Una vez notificada la citada sentencia, los recurrentes por escrito de 2 de octubre de 1.997, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 8 de octubre de 1.997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, los recurrentes interesan, se declare no ajustada a derecho la sentencia recurrida, y se reconozca a sus representadas el derecho a instalar la farmacia solicitada, con devolución de las 250.000 ptas e intereses, constituidos en depósito, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Infracción del art. 359 de la LEC en relación con el artículo 95,1-3º de la Ley Jurisdiccional. SEGUNDO.- Infracción del art. 3º-1-b del Real Decreto 909/78 de 14 de abril en relación con el art. 95,1-4º de la Ley Jurisdiccional. TERCERO.- Vulneración de los artículos 9,2,13,35,1,38 y 43,1 de la Constitución Española y del criterio jurisprudencial "pro apertura" en relación con el apartado 4º, párrafo 1 del art. 95 de la Ley Jurisdiccional. CUARTO.- Vulneración del artículo 3.1 del Código Civil en relación con e artículo 95,1-4º de la Ley Jurisdiccional. Jurisprudencia que consideramos infringida, en relación con el art. 95,1-4º de la Ley de la Jurisdicción.
La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.
Por providencia de 23 de mayo de 2.002, se señaló para votación y fallo el día dos de julio del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones que habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Málaga, Barriada de Campanillas, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:" TERCERO.- Que la resolución del Colegio de Farmacéuticos de Málaga deniega a las recurrentes la autorización de apertura, alegando que la Calle DIRECCION000 , que atraviesa el núcleo de población llamado Campanillas, no divide la población, en forma que pueda llevar a la conclusión de un núcleo independiente y en cierta forma separado del que ya existe la farmacia autorizada antes, no niega la existencia en el núcleo que se designa de una población de más de 2000 habitantes, que el hecho de que la farmacia autorizada haya cambiado su situación no modifica la circunstancia de que dicha farmacia presta sus servicios al núcleo. La primera cuestión que se plantea es la de sí existe el núcleo de población. Por la Administración farmacéutica se alega la existencia de sentencia de esta Sala, de fecha 15 de Mayo de 1.996, a instancias de Doña María Angeles , que fue desestimado, en base a que no había una delimitación de núcleo, y ser dicho núcleo similar al de estos autos. Lo cierto es que el núcleo designado en dicho procedimiento era el constituido, al parecer, por el Distrito 8, Secciones 10 y 28, que la Sala estimó artificioso. En el caso de autos el núcleo delimitado, corresponde en su perímetro las Secciones 10 y 28, como parte, pero se delimita núcleo en todas las direcciones, quedando por determinar si el constituido por la Carretera Comarca¡ de Málaga a Alora, que atraviesa la Barriada de campanillas puede servir de núcleo separador. Si se observan los planos aportados a los autos (folio NUM000 ) se puede ver que el núcleo designado por el recurrente es prácticamente el núcleo de Campanillas, ya que al otro lado de la carretera apenas si hay edificaciones, por lo que pese a que la población actual de Campanillas supere los 2.000 habitantes, sería desmembrar prácticamente de población a la farmacia existente, pues la población se concentra en la parte designada por las recurrentes."
En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 359 de la LEC, alegando en síntesis, a) que en el expediente había defectos formales de trascendencia invalidante; b) que tampoco se refiere la sentencia al número de habitantes de la Barriada, ni al hecho de que la farmacia instalada lo fuese por el régimen general; c) que tampoco resuelve sobre la petición de devolución del depósito de 25.000 ptas. Y que por todo ello la sentencia incide en incongruencia.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues además de que la sentencia recurrida, ha resuelto y por las razones que expone, la petición relativa a la procedencia o no de la apertura de nueva oficina de farmacia en la Barriada de Campanillas, que era lo que había denegado la resolución impugnada, y que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, no es exigido que los órganos judiciales analicen agotadoramente todos y cada uno de los argumentos y razones de las partes, sentencias de 25 de marzo de 1.996 y 25 de abril de 1.994, no hay que olvidar, por un lado, que los defectos u omisiones los refiere el recurrente al expediente administrativo, a la actuación de la Administración, y es sabido que el objeto del recurso de casación, es la sentencia recurrida y no la actuación de la Administración, aparte de que como refiere la parte recurrida esos defectos no fueron denunciados en la demanda, y en todo caso, ha tenido el recurrente el proceso contencioso administrativo, para suplir cualquier omisión o indefensión. Por otro, porque si la sentencia recurrida, deniega la petición de apertura de farmacia, porque estima que no existe núcleo, es claro que no es preciso un análisis de los posibles habitantes de la Barriada. Y en fin, porque la petición de devolución del depósito de 25.000 ptas, es una petición independiente de la principal, y al no superar la cuantía mínima exigida por el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción, no puede ser objeto del recurso de casación, como esta Sala además reiteradamente ha declarado.
En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, haciendo especial referencia a la carretera Málaga-Alora y al hecho de que la anterior farmacia se abrió por el régimen general.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que la sentencia por las razones que expone y con apoyo de otra sentencia anterior, sobre similar núcleo, ha estimando que no existía el núcleo de población exigido, al considerar entre otros que la Barriada de Campanillas es un solo núcleo, y por ello, si el recurrente pretendía alterar esa conclusión de la sentencia recurrida tenía que haber denunciado la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o de la jurisprudencia y no meramente la infracción del artículo 3.1.b), no hay que olvidar, que la carretera de Málaga-Alora, no tiene, al menos con lo alegado, la virtualidad que el recurrente pretende, pues esta Sala reiteradamente ha declarado, que a los efectos de delimitación de un núcleo de población, en el régimen de apertura de farmacias, lo trascendente no es por si la carretera, ni el barranco, ni cualquier otro obstáculo, y si la peligrosidad, penosidad o dificultad que los mismos comportan, respecto a los usuarios del servicio farmacéutico, y por ello, lo importante no era la carretera, ni incluso el acreditar el tráfico intenso, sino el acreditar que el paso por esa carretera era peligroso o dificultoso, sentencias de 29 de diciembre de 1.988, 29 de febrero de 2.000, 23 de mayo de 2.000, 18 de julio de 2.000 y 5 de marzo de 2.002, y obligaba a los usuarios a soportar un plus de peligrosidad o dificultad superior al norma, y ello, obviamente dependía y depende, de que se acredite el intenso tráfico y la no existencia de los semáforos o pasos adecuados, y sobre ello no consta alegación alguna, aparte de que ni la sentencia recurrida, ni la anterior de la Sala de Instancia de 15 de mayo de 1.996, -referida por la sentencia recurrida-, ni incluso la de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.002, recaída en el recurso de casación interpuesto contra la de 15 de mayo de 1.996, hay valoración sobre que la carretera Málaga-Alora, a su paso por Campanilla sea elemento delimitador del núcleo, a los efectos del servicio farmacéutico.
Y sin que el hecho de que la anterior farmacia se instalase por el régimen general, pueda tener la trascendencia que el recurrente refiere, pues siempre será una farmacia a valorar a los efectos del número de habitantes y por su incidencia respecto a las futuras, pues impedirá computar los habitantes que están más próximos a ella y que con ella obtengan mejor servicio.
En el motivo tercero de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 9.2, 14, 35, 38 y 43 de la Constitución y del criterio jurisprudencial pro apertura.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues esta Sala en aplicación de los preceptos constitucionales que el recurrente invoca, ha elaborado, en materia del régimen de apertura de farmacias, el principio pro apertura, pero ello para completar el ordenamiento y no para alterarlo, y para resolver los supuestos límites o dudosos, que no es el supuesto de autos, sentencias de 5 de diciembre de 1.995, 28 de abril de 2.000, 8 de marzo de 2.001 y 3 de abril de 2.002.
Debiendo añadir a lo anterior que esta Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2.000, ha declarado: " A) Ahora bien, entiende la Sala que es claro que no pueden acogerse estos argumentos y debe desestimarse el recurso de casación interpuesto. Desde luego los principios y preceptos constitucionales que se citan en el recurso de casación se encuentran vigentes e inspiran el ordenamiento jurídico, si bien no debe olvidarse que el derecho a la protección de la salud según el articulo 53.3 del propio texto constitucional no puede invocarse ante los Tribunales de Justicia sino conforme a las normas que lo regulan. En el caso de autos esa normativa viene constituida, como no ignora el recurrente, por el Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, que establece determinados requisitos de ineludible cumplimiento. Por otra parte según reiterada jurisprudencia de esta Sala ni la Ley General de Sanidad ni la Ley del Medicamento han derogado el Decreto regulador que acaba de citarse, no conteniéndose en dichas leyes un precepto derogatorio expreso y estableciéndose en los textos legales mandatos que no son incompatibles con la actual regulación. " B) Porque la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, que en sentencia de 8 de marzo de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar un recurso de casación en el que se invocaban la aplicación del derecho a la protección de la Salud, artículo 43 de la Constitución, principio de libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución y de igualdad real de los individuos y grupos sociales, declarando "que tales principios sirven para determinar el alcance y aplicación de la norma resolviendo los casos dudosos e integrándola incluso en la medida, en que aquellos principios lo exijan, pero no para la inaplicación de sus exigencias y requisitos para la apertura de oficina de farmacias".
En el motivo de cuarto de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1. del Código Civil, alegando en síntesis, que la finalidad de la legislación farmacéutica, si fin último, es el de prestar un buen servicio al consumidor.
Y procede rechazar tal motivo de casación, porque tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional, han reiterado la vigencia y aplicación del régimen de aperturas de farmacias, dispuesto por el Real Decreto 909/78, incluso tras la aprobación de la Constitución y de la Ley del Medicamento, y por tanto la primera y única obligación de los Tribunales es aplicar el régimen establecido, y es el legislador a quien corresponde establecer las modificaciones que estime pertinente, como lo ha hecho con la Ley 16/97 de 25 de abril y el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio de 1.996; sin olvidar, cual se ha referido, que la rigidez del sistema y su conciliación con el resto del ordenamiento lo ha tratado de ajustar esta Sala , por la vía del principio pro apertura, que si permite una aplicación flexible, siempre lo es, cumpliendo las exigencias establecidas, en la norma.
Por último el recurrente, bajo la denominación Cuarta, denuncia la infracción de la jurisprudencia al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues la cita de distintas sentencias del Tribunal Supremo, relativas al núcleo de población y al mejor servicio, no altera la realidad más atrás exigida, de que la existencia de un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, exige que el citado núcleo esté delimitado, por un accidente natural, artificial, o incluso por razón de la distancia, siempre que ese accidente o distancia, obligue a los usuarios del servicio farmacéutico a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad, superior al normal, como esta Sala ha declarado reiteradamente, entre otras las sentencias más atrás citadas.
Por último y aunque no resulte necesario, no está demás significar la incidencia que en este recurso podría tener la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2.002, recaída en el recurso de casación nº 6195/96, que ha concedido una farmacia a Dª. María Angeles , para similar núcleo, tras casar y anular la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga de 15 de mayo de 1.996. Pues si para el mismo o similar núcleo se ha concedido una farmacia, no puede para el mismo núcleo autorizarse una nueva farmacia; ya que si bien esta Sala admite la subdivisión del núcleo, ello lo es, cuando los dos núcleos el primitivo y el segregado, reúnen cada uno los requisitos exigidos de elemento delimitador del núcleo, distancia y población, y por todo ello aún en el supuesto de que se hubiera estimado el presente recurso de casación, se habría de valorar o tener en cuenta la prioridad en el tiempo de las dos peticiones de apertura de farmacia en la Barriada de Campanillas.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Almudena y Dª. Estíbaliz , representadas por el Procurador Dª. Rosina Montes Agusti, contra la sentencia de 23 de septiembre de 1.997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2830/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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