STS 378/, 30 de Abril de 1994

El Procurador D. Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara en nombre y representación del Banco de las Islas Canarias, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, demanda de juicio sobre tercería de mejor derecho, contra Banco Español de Crédito, contra D. Íñigo y D. Eduardo, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare el derecho del Banco de las Islas Canarias S.A. a hacer reintegrado del crédito que ostenta en los autos del juicio ejecutivo número 1151/83 de este mismo Juzgado, ascendente a cuatro millones ciento once mil cuatrocientas setenta y una pesetas, más intereses convenidos y costas causadas y que se causen, con preferencia al acreedor ejecutante de los autos del juicio ejecutivo nº 653/84, también de este Juzgado, Banco Español de Crédito, S.A. y, mandando en su consecuencia, que con la cantidad que se obtenga con la venta del bien embargado en dicho procedimiento se haga pago al Banco que le apodera de las cantidades reclamadas, intereses y costas, todo ello con expresa imposición de las costas originadas en este juicio al que se opusiere.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez en nombre y representación de Banco Español de Crédito, quien contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, absolviendo de los pedimentos de la misma a su mandante en base a los motivos alegados en el presente escrito y, con expresa imposición de costas a la parte actora.

No habiéndose personado en autos los demandados D. Íñigo y D. Eduardo, fueron declarados en rebeldía.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha treinta de Diciembre de mil novecientos ochenta y ocho cuyo fallo es el siguiente: "Desestimo la demanda de tercería de mejor derecho, promovida por el Procurador don Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara a nombre del Banco Islas Canarias S.A., contra el Banco Español de Crédito S.A., Don Íñigo y Don Eduardo, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la misma, sin hacer expresa condena en costas."

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha quince de Marzo de mil novecientos noventa y uno, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco Islas Canarias, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Las Palmas de 30 de Diciembre de 1.988, revocamos la expresada resolución y, en su lugar, estimamos la demanda deducida por dicha entidad bancaria recurrente contra el Banco Español de Crédito S.A., Don Íñigo y Don Eduardo, declarando el derecho del Banco Islas Canarias S.A. a ser reintegrado del crédito que ostenta en los autos de juicio ejecutivo nº 1151/83 del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Las Palmas, ascendente a cuatro millones ciento once mil cuatrocientas setenta y una pesetas (4.111.471), más intereses convenidos y costas causadas y que se causen, con preferencia al acreedor ejecutante en los autos del juicio ejecutivo nº 653/84 de igual Juzgado, el Banco Español de Crédito S.A., mandando, en consecuencia, que con la cantidad que se obtenga con la venta del bien embargado en dicho procedimiento, se haga pago al Banco de las Islas Canarias S.A. de la cantidad expresada con intereses y costas; todo ello con imposición al Banco Español de Crédito S.A. de las costas de primera instancia y sin hacer ningún pronunciamiento especial en cuanto a las del recurso."

El Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cardiniere en nombre y representación del Banco Español de Crédito S.A., interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C. por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C. por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del nº 5 del art. 1692 de la L.E.C. por infracción de los arts. 707 y 868 de la L.E.C. CUARTO.- Al amparo del nº 5 del art. 1692 de la L.E.C. por infracción de las normas jurídicas del ordenamiento en relación con los arts. 1203, 1204 del C.c. QUINTO.- Al amparo del nº 5 del art. 1692 de la L.E.C. por la interpretación dada a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Abril de 1933, 24 de Noviembre de 1943 y 24 de Febrero de 1944.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la prueba, el día 14 de Abril de 1994.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Aparte de otra circunstancia sobre la que descansa el tema nuclear para la resolución de este litigio, a la que más adelante nos referiremos, los presupuestos fácticos previos que, de momento y en aras de la exigible claridad expositiva, han de ser aquí expuestos, son los siguientes: 1º Mediante póliza de fecha 30 de Noviembre de 1982, intervenida por Corredor de Comercio, la entidad Banco de las Islas Canarias, S.A. concedió a D. Íñigo un crédito en cuenta corriente por importe de tres millones quinientas mil (3.500.000) pesetas.

Al tiempo de cerrarse la misma (21 de Septiembre de 1983), la referida cuenta corriente arrojaba un saldo de cuatro millones ciento once mil cuatrocientas setenta y una (4.111.471) pesetas a favor de la aludida entidad bancaria.- 2º Con base en dicha póliza de crédito, la entidad Banco de las Islas Canarias, S.A., en 1983, promovió contra D. Íñigo un juicio ejecutivo (autos número 1151/83 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Las Palmas), en reclamación del pago de la expresada cantidad (4.111.471 pesetas), en el que, entre otros bienes del ejecutado, se trabó embargo sobre el piso NUM000, sito en la CALLE000, de Las Palmas. En dicho juicio ejecutivo, recayó sentencia de remate, de fecha 17 de Marzo de 1984, mandando seguir adelante la ejecución hasta el completo pago de la referida cantidad, cuya sentencia quedó firme en 20 de Julio del mismo año 1984.- 3º En reclamación del pago de otra deuda, la entidad Banco Español de Crédito, S.A. promovió contra D. Íñigo y D. Eduardo otro juicio ejecutivo (autos número 653/84 del mismo Juzgado antes dicho), en el que, aparte de otros bienes propiedad de D. Íñigo, también fué embargado el mismo piso antes mencionado, de cuyo embargo se practicó anotación preventiva en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 27 de Marzo de 1985. En el juicio ejecutivo al que ahora nos estamos refiriendo (autos número 653/84) recayó sentencia de remate de fecha 3 de Julio de 1984, mandando seguir adelante la ejecución, cuya sentencia no ganó firmeza hasta el 7 de Febrero de 1985. Pedida por el ejecutante Banco Español de Crédito, S.A. la ejecución de dicha sentencia, en la vía de apremio correspondiente se acordó por el Juzgado sacar a pública subasta el referido piso embargado, propiedad de D. Íñigo.

Con base, exclusivamente, en los expresados presupuestos fácticos, el 20 de Noviembre de 1985 la entidad Banco de las Islas Canarias, S.A. promovió contra la entidad Banco Español de Crédito, S.A. y contra D. Íñigo y D. Eduardo (demandante y demandados, respectivamente, en el ya dicho juicio ejecutivo número 653/84) el proceso de tercería de mejor derecho a que se refiere este recurso, en el que postuló se declare que el crédito que ostenta contra D. Íñigo (al que se refiere el juicio ejecutivo número 1151/83) es preferente al que, contra el mismo deudor, tiene la entidad Banco Español de Crédito, S.A. (al que se refiere el juicio ejecutivo número 653/84) para, con dicha preferencia, ser cobrado aquél con el precio que se obtenga en la subasta del piso embargado en los dos aludidos juicios ejecutivos; el demandado Banco Español de Crédito, S.A. (único personado en este proceso de tercería) se opuso a dicha pretensión, aduciendo (y esta es la circunstancia que ya dejamos insinuada al comienzo del Fundamento jurídico primero de esta resolución y sobre la que después insistiremos) que, en 1984, D. Íñigo había constituido, sobre el piso litigioso, una hipoteca de máximo en favor del aquí demandante Banco de las Islas Canarias, S.A., en garantía del saldo de una cuenta corriente especial, hasta el límite de cinco millones de pesetas, por lo que entendía (el demandado Banco Español de Crédito, S.A.) que el crédito con relación al cual se ejercitaba esta tercería de mejor derecho se había extinguido, por la novación producida (decía) por la constitución de dicha hipoteca de máximo. En dicho proceso, en grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por la que, revocando la de primera instancia, estimó totalmente la demanda de tercería y declaró "el derecho del Banco Islas Canarias, S.A. a ser reintegrado del crédito que ostenta en los autos de juicio nº 1151/83 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Las Palmas, ascendente a cuatro millones ciento once mil cuatrocientas setenta y una pesetas (4.111.471), más intereses convenidos y costas causadas y que se causen, con preferencia al acreedor ejecutante en los autos del juicio ejecutivo nº 653/84 de igual Juzgado, el Banco Español de Crédito". Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado Banco Español de Crédito, S.A. ha interpuesto el presente recurso de casación a través de cinco motivos.

Además de los presupuestos fácticos que han sido relacionados en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y que aquí nadie cuestiona, en el proceso aparece probado, y así lo declara la sentencia recurrida, que el día 22 de Junio de 1984, D. Íñigo y su esposa, de una parte, y el Banco de las Islas Canarias, S.A. (representado, con poder suficiente, por D. Casimiro), de otra, otorgaron escritura pública de constitución de hipoteca de máximo (autorizada por el Notario de Las Palmas D. José-Manuel Die Lamana, con el número 1725 de su protocolo), de cuyas cláusulas, a los efectos que aquí interesan, han de señalarse las siguientes: "PRIMERA. El Banco de las Islas Canarias, S.A. abre una cuenta corriente especial de acuerdo con el artículo 245 del Reglamento Hipotecario, a favor de D. Íñigo, en la que podrá adeudar dicha Entidad, a su exclusiva voluntad, los importes que deriven de los conceptos que se expresarán a continuación, hasta el límite de CINCO MILLONES DE PESETAS.- SEGUNDA. El Banco de las Islas Canarias, S.A., se reserva el derecho que la parte le concede, de adeudar en dicha cuenta especial que se abre a nombre de la misma y hasta el día de su cierre los siguientes conceptos: a)....; b)....; c)....; d)....; e)....; f) Las cantidades en descubierto existentes en el Banco a cargo de la deudora en cualquier clase de cuentas corrientes o de crédito; g).... Al haber de la referida cuenta acreditará el Banco las cantidades que la deudora o un tercero le entregue con destino a esta cuenta especial.- TERCERA. El régimen de cuenta especial a que se ha hecho mérito, se sujetará a las reglas siguientes: 1. El plazo de duración de la cuenta será de tres años a partir de hoy. 2.... 3.

Cerrada la cuenta, se fijará su saldo con referencia al día en que tal cierre tenga lugar, considerándose desde tal momento líquido y exigible dicho saldo. 4. El saldo o cantidad líquida que sea objeto de reclamación por el Banco podrá acreditarse al efecto de proceder ejecutivamente, mediante certificación expedida por el mismo y a la cuenta especial de que se trata, conforme establece el artículo 153 de la Ley Hipotecaria.....- CUARTA. En seguridad y garantía del saldo máximo de la cuenta de referencia, la parte deudora, sin perjuicio de la responsabilidad personal ilimitada, ni de otras garantías que pudieran concurrir, constituyen hipoteca de máximo en favor del Banco de las Islas Canarias, S.A. sobre la finca descrita en el apartado A) de la anterior parte expositiva". La expresada finca es el piso a que se refiere este proceso de tercería. La mencionada escritura pública de constitución de hipoteca de máximo en garantía de cuenta corriente de crédito fué inscrita en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas el día 14 de Mayo de 1985.

Al haber aducido el demandado Banco Español de Crédito, como causa única de su oposición a la demanda de tercería de mejor derecho, que el crédito respecto del cual la entidad tercerista (Banco de las Islas Canarias, S.A.) reclama la preferencia para su cobro, quedó extinguido, por novación, al haberlo incluido en la cuenta corriente especial, en garantía de cuyo saldo último se constituyó la hipoteca de máximo antes referida, la sentencia aquí recurrida (a diferencia de lo que hizo la de primera instancia) rechaza dicha causa de oposición (que constituye el tema nodular y único de la debatida cuestión preferencial de créditos) por este doble orden de consideraciones: a) por "no constar en las actuaciones que se verificara en tal cuenta especial el adeudo correspondiente al crédito del tercerista" y b) porque "aunque así hubiera sido, no surgiría la novación objetiva del nº 1 del art. 1203 del Código Civil, ya que siendo preciso para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles (art. 1204 de la Ley sustantiva), exigencias aquí no cumplidas, al no estar probado que la póliza de crédito que sirve de base a la pretensión actora se cancelara, ni que la subsistencia de la misma fuese incompatible con el crédito garantizado con la hipoteca de máximo" (Fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida). Esta Sala no puede aceptar el expresado segundo orden de consideraciones de la referida sentencia, pues si el aquí tercerista Banco de las Islas Canarias, S.A., haciendo uso de las amplísimas -casi omnímodas- facultades que se reservó en la escritura pública de constitución de la hipoteca de máximo - concretamente la de la letra f) de la cláusula segunda (que hemos transcrito literalmente -dicha letra- en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución)-, hubiese incluido el crédito a que se refiere este litigio como una partida más del "Debe" de la cuenta corriente especial garantizada con la repetida hipoteca de máximo, es evidente que dicho crédito habría perdido totalmente su autonomía existencial y ejecutiva y habría quedado supeditado al juego propio de toda cuenta corriente, constituido por la compensación automática, en la cantidad concurrente, de las sucesivas partidas del "Debe" y del "Haber" hasta que, al cierre de la cuenta, se pudiera conocer el saldo deudor resultante, que es el único que podrá ser reclamado. Por tanto, excluido el referido segundo orden de consideraciones en que la sentencia recurrida se basa para rechazar (en contra de lo que hizo el Juez) la causa de oposición única aducida por el demandado Banco Español de Crédito, S.A., hemos de entender que el expresado rechazo lo hace con base en la primera de tales consideraciones ("no constar en las actuaciones que se verificara en tal cuenta especial el adeudo correspondiente al crédito del tercerista") y siendo ello así, habremos de ocuparnos con carácter preferente del motivo tercero que, aunque defectuosamente formulado, como luego se dirá, somete a esta revisión casacional el tema atinente a la falta de prueba acerca de dicho extremo, en que la sentencia recurrida se basa para rechazar la aducida causa de oposición.

Para poder resolver adecuadamente el expresado motivo tercero, se estima imprescindible dejar previamente consignados los siguientes presupuestos o antecedentes: 1º En la primera instancia, el demandado Banco Español de Crédito, S.A., en su escrito de proposición de prueba, entre otras, propuso la siguiente: "Primera.- Confesión en juicio del representante legal de la entidad Banco de las Islas Canarias, S.A y del resto de los codemandados, a fin de que bajo juramento indecisorio, absuelvan el pliego de posiciones que en su día presentaré". Con relación a dicha prueba, el Juzgado, en providencia de 27 de Enero de 1987, acordó lo siguiente: "Se admiten y declaran pertinentes los medios propuestos de confesión judicial del representante legal de la Entidad actora para lo que se señala el día diez de Febrero próximo a las once horas, citándose al confesante" (folio 73 de los autos). Con fecha 10 de Febrero de 1987 aparece un "Acta de Confesión en juicio", en la que se dice: "..... comparece el Procurador de la demandada y seguidamente es llamado el representante legal de la entidad actora Banco de las Islas Canarias, S.A., el cual tras una espera prudencial no comparece, sin que conste haya sido citado" (folio 95). Ante ello, la representación del demandado Banco Español de Crédito, S.A. pide que se cite al representante legal de la entidad demandante (Banco de las Islas Canarias, S.A.) y al codemandado para la práctica de la prueba de confesión judicial (folio 96). A dicha petición recayó providencia del Juzgado (16 de Febrero de 1987), en la que se acordó lo siguiente: ".... como se pide, cítese nuevamente al representante legal de la entidad actora, a fin de que comparezca el próximo día veintisiete del actual a las once horas, a rendir confesión judicial" (folio 97). No hay constancia en los autos de haber sido citado el representante legal de la entidad actora, ni acta de práctica de dicha prueba de confesión, ni diligencia alguna expresiva de las razones por las que no fué practicada, así como tampoco aparece unido el pliego de las posiciones, a tenor de las cuales había de practicarse la referida prueba de confesión.- 2º En el mismo escrito (ya dicho) de proposición de prueba, el demandado Banco Español de Crédito, S.A. también propuso, además de la antes expresada de confesión y de otras, la siguiente: "Tercera. Pericial, para que por un Perito Profesor Mercantil, designado en legal forma, sea examinada la cuenta correspondiente a la hipoteca de máximo, concertada entre D. Íñigo y el Banco de las Islas Canarias, S.A. para que a la vista de la documentación obrante en los departamentos del referido banco, dictamine cuales son los cargos que se han efectuado en la misma y en concreto si figura cargada en dicha cuenta el importe de la póliza de crédito suscrita entre también las anteriormente citadas partes y que dió origen a la cuenta de crédito número NUM001, debiendo indicar asimismo la fecha de los citados cargos". Con relación a dicha prueba pericial, el Juzgado, en la ya citada providencia de fecha 27 de Enero de 1987, acordó lo siguiente: "De la pericial dése traslado a la otra parte por 3 días (folio 73 de los autos). Acerca de la expresada prueba pericial propuesta, ya el Juzgado no proveyó absolutamente nada más, ni admitiéndola, ni denegándola.- 3º Al no haberse practicado las referidas pruebas de confesión y pericial, según acaba de decirse, el demandado Banco Español de Crédito, S.A., en su escrito de resumen de pruebas (artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pidió al Juzgado que, para mejor proveer, acordara la práctica de las mismas, pues "con su resultado (decía textualmente) quedará totalmente acreditado que el crédito del Banco de las Islas Canarias, resultante del procedimiento ejecutivo 1151/83, quedó extinguido al ser novado el mismo por un crédito hipotecario, concedido por la actora al Sr. Íñigo".- 4º El Juzgado no acordó, para mejor proveer, la práctica de las referidas pruebas de confesión y pericial, si bien desestimó la demanda de tercería.- 5º En el correspondiente recurso de apelación (interpuesto, obviamente, por el demandante -tercerista Banco de las Islas Canarias, S.A.) y en el momento procesal oportuno para ello, el demandado- apelado Banco Español de Crédito, S.A. solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia, al amparo del artículo 862-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, concretamente, al no haber sido practicadas en primera instancia por causas que no le eran imputables, pidió que se practicaran las ya referidas pruebas de confesión y pericial.- 6º La aludida petición, de la que ni siquiera dió traslado a la parte apelante (artículo 864.2 de la citada Ley procesal), la resolvió la Audiencia, no por auto, como era lo procedente (artículo 867 de la misma Ley), sino por simple providencia (de fecha 5 de Octubre de 1990), en la que, de forma tan lacónica, como sorprendente, acordó lo siguiente: "Al escrito del Procurador Sr. Crespo, no ha lugar por ahora, sin perjuicio de lo que se pueda acordar como diligencia para mejor proveer".- 7º Las expresadas pruebas de confesión y pericial no fueron practicadas, ni siquiera en la forma anunciada en ese insólito proveído, no obstante lo cual la sentencia aquí recurrida (como ya se ha dicho extensamente en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) rechaza la causa de oposición aducida por el demandado-apelado Banco Español de Crédito, S.A. (tema nodular y único del que depende la cuestión de preferencia crediticia debatida en el proceso) por "no constar en las actuaciones que se verificara en tal cuenta especial el adeudo correspondiente al crédito del tercerista".

Por el motivo tercero (cuyo estudio prioritario es ineludible, según ya se dijo), con sede procesal en el ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), se denuncia infracción de los artículos 707 y 868 de la citada Ley adjetiva civil y en el alegato integrador de su desarrollo, después de exponer que, por causas que no le son imputables, se ha visto privada en las dos instancias de su derecho a la práctica de las pruebas de confesión judicial y pericial, con las que pretendía probar el hecho fundamental y básico de su oposición a la demanda de tercería, la entidad recurrente aduce que, no obstante ello, la sentencia recurrida ha basado su pronunciamiento estimatorio de dicha demanda, precisamente, en que no se ha acreditado en las actuaciones que en la cuenta corriente especial, garantizada con la hipoteca de máximo, hubiera sido incluido o adeudado el crédito cuya preferencia reclama el tercerista. Sin dejar de tener aquí presente lo que ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución, para la adecuada resolución del presente motivo, han de hacerse también las siguientes puntualizaciones: 1ª El cauce adecuado para la formalización de dicho motivo no es el aquí utilizado (ordinal quinto del citado artículo 1692 en su redacción anterior a la hoy vigente), sino el del ordinal tercero del mismo precepto, que es el que viabiliza la denuncia del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido indefensión para la parte, por lo que salvando dicha defectuosa formulación, indiciaria de un no muy exacto conocimiento de la normativa casacional, el expresado motivo hemos de entenderlo articulado por el correcto cauce procesal que acaba de decirse.- 2ª Para la confesión judicial de una de las partes, en segunda instancia, no se requiere que la otra parte pida el recibimiento a prueba, sino que basta con que postule dicha confesión y la misma se refiera a hechos que no hubieren sido objeto de posiciones en la primera instancia (artículo 863-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que si, como ya se ha expuesto extensamente en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución, en dicha primera instancia no se practicó la referida prueba de confesión, la Sala de apelación estaba forzosamente vinculada a acordar la práctica de la misma, conforme le fué pedido.- 3ª El recibimiento a prueba en segunda instancia, por lo que respecta a la también pedida prueba pericial, ó era legalmente procedente, por concurrir el supuesto del artículo 862-2º de la citada Ley procesal, invocado por la parte solicitante, en cuyo caso la Sala de apelación debió acordarlo sin condicionamiento alguno, ó no lo era, en cuya hipótesis debió denegarlo expresamente por medio de auto (artículo 867 de la misma Ley), en el que debió explicitar los razonamientos jurídicos que imponían dicha denegación, pero es totalmente rechazable, por inadecuada, la simple decisión de "no ha lugar por ahora sin perjuicio de lo que se pueda acordar como diligencia para mejor proveer", que la Sala de apelación adoptó en su providencia de fecha 5 de Octubre de 1990 (según ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución), pues con esa insólita decisión privó, incluso, a la parte solicitante de la posibilidad de pedir la subsanación de la falta (artículo 1693 de la repetida Ley procesal civil), ya que siempre confió en que si la Sala "a quo" tenía que basar su pronunciamiento en el acreditamiento o no del extremo al que se refería dicha prueba pericial, acordaría la práctica de la misma como diligencia para mejor proveer (según ya le había anunciado en ese extraño proveído), lo que luego no realizó y, sin embargo, basó su pronunciamiento estimatorio de la demanda, como tantas veces ya se ha dicho y es necesario reiterar, en "no constar en las actuaciones que se verificara en tal cuenta especial el adeudo correspondiente al crédito del tercerista". Lo anteriormente expuesto ha de llevar inexorablemente a la estimación del motivo (entendida su formulación por el cauce procesal correcto que anteriormente hemos dicho), ya que habiendo la Sala "a quo" denegado indebidamente, según antes ya se ha razonado, la práctica, en segunda instancia, de las referidas pruebas de confesión judicial y pericial, con las que el demandado-apelado Banco Español de Crédito, S.A. trataba de acreditar el hecho esencial y básico en que apoyaba su oposición a la demanda, cuyas pruebas, por causas que no le son imputables, no se practicaron en primera instancia, y habiendo, por otro lado, la referida Sala "a quo", de forma tan insólita, como recusable, basado luego su pronunciamiento estimatorio de dicha demanda en la falta de prueba del expresado hecho, dejó al demandado- apelado, aquí recurrente, en una ostensible situación de indefensión, totalmente proscrita por el artículo 24 de nuestra Constitución.

El acogimiento del expresado motivo tercero (que imposibilita el examen de los restantes), con la consiguiente estimación del recurso, ha de comportar que esta Sala, conforme preceptúa el número 2º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declare la nulidad de las actuaciones practicadas en el recurso de apelación (Rollo número 198/90) a partir de la providencia de fecha 5 de Octubre de 1990 (incluida ésta), debiendo la Sala "a quo", previo el recibimiento a prueba en lo necesario, acordar la práctica de las pruebas de confesión judicial y pericial que allí propuso el demandado-apelado Banco Español de Crédito, S.A. y, una vez practicadas, continuar la tramitación del recurso de apelación hasta dictar la sentencia que sea procedente en Derecho; no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso de casación y sin que haya lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que estimando el recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cardiniere, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A., contra la sentencia de fecha quince de Marzo de mil novecientos noventa y uno, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones practicadas en el recurso de apelación en que dicha sentencia fué proferida (Rollo número 198/90), a partir de la providencia de fecha 5 de Octubre de 1990 (incluida ésta), debiendo dicha Sección, previo el recibimiento a prueba en lo necesario, acordar la práctica de las pruebas de confesión judicial y pericial que allí propuso el demandado-apelado Banco Español de Crédito, S.A. y, una vez practicadas, continuar la tramitación del expresado recurso de apelación hasta dictar la sentencia que sea procedente en Derecho; sin expresa imposición de las costas de este recurso de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.