STS, 10 de Mayo de 2002
| ECLI | ES:TS:2002:3308 |
| Procedimiento | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Leticia y Dª. Sonia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de febrero de 1997, relativa a autorización de traslado de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Leticia y Dª. Sonia asi como D. Javier .
Con fecha 6 de febrero de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Javier contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de traslado de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Leticia y Dª. Sonia , mediante escrito de 24 de febrero de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de marzo de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 16 de mayo de 1997 por Dª. Leticia y Dª. Sonia se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Javier .
Mediante Providencia de 19 de octubre de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 7 de mayo de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Para la cabal comprensión de los hechos sobre los que versa este proceso casacional deben tenerse en cuenta los datos siguientes. En 1986 un Licenciado en Farmacia solicitó del Colegio Provincial de Farmacéuticos autorización de apertura de farmacia de núcleo que le fue denegada, denegación ésta confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia competente, pero revocada por Sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1995, dictada en apelación, en la que se declara expresamente que no se ha designado local. Varios años después, en 1993, dos farmacéuticas instaladas solicitan el traslado de su oficina de farmacia y el farmacéutico anterior comparece en el expediente para oponerse a dicho traslado, con fundamento en que para el mismo núcleo al que se intenta desplazar la oficina de las dos farmacéuticas él tenia solicitada autorización de apertura, encontrandose entonces el asunto pendiente de que se resolviera el antes citado recurso de apelación ante este Tribunal Supremo.
No obstante esta oposición el Colegio provincial de Farmacéuticos otorgó a las solicitantes autorización de traslado de su farmacia, ante lo cual el farmacéutico interpuso recurso ante el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión, recurso éste que fue desestimado. Contra esta desestimación el repetido farmacéutico recurrió en vía contenciosa, siendo de destacar que durante la tramitación del recurso aportó testimonio de la Sentencia dictada en apelación que le es favorable.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso. En los Fundamentos de Derecho de su Sentencia se precisan los actos impugnados y se apoyan expresamente las declaraciones que se realizan en la antes citada Sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1995, la cual declaró el derecho del recurrente a obtener autorización de apertura de farmacia en el mismo núcleo, sin que la falta de designación del local fuera obstáculo para la existencia de su derecho.
Además se rechaza la alegación de las farmacéuticas recurridas de que la pendencia ante los Tribunales del recurso del solicitante de farmacia de núcleo no era obstáculo para que trasladasen su farmacia, pues entiende el Tribunal a quo que sí lo era, y asi se declara con fundamento en nuestra Sentencia de 27 de junio de 1996 ya que la denegación de la autorización de apertura de farmacia no era entonces firme.
Para concluir se parte por el Tribunal Superior de Justicia de que debe aplicarse el principio de prioridad temporal, y como la nueva farmacia está situada en un local que fue adquirido por su titular en 1991 y el traslado pretende realizarse a otro local que se encuentra en la misma calle enfrente del anterior, se estima el recurso contencioso interpuesto por el farmacéutico titular de la farmacia de núcleo.
Contra esta Sentencia recurren en casación las farmacéuticas vencidas en juicio ante el Tribunal a quo, invocando hasta cuatro motivos al amparo de los artículos 95.1.3º y 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable. Comparece como recurrido el farmacéutico que obtuvo Sentencia favorable en la instancia.
En realidad aunque, como se ha dicho, son cuatro los motivos de casación invocados, debe realizarse un estudio y tratamiento conjunto de los mismos que en definitiva versan sobre la misma cuestión aunque la abordan desde aspectos diferentes. Asi en el primer motivo de casación, invocado de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley en su redacción aplicable, se mantiene que la Sentencia ha incurrido en falta de motivación e incongruencia, y en falta de claridad y precisión con incumplimiento del articulo 349 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero en definitiva la alegación contenida en el motivo se resuelve en que en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se contiene una motivación contradictoria, pues se parte de que la Sentencia impugnada reconoce que en la primera fase del procedimiento de apertura de farmacia de núcleo no se había designado el local por el farmacéutico titular de la misma con la suficiente precisión, lo que concuerda con la declaración expresa que se hizo por nuestra Sentencia de 23 de mayo de 1995. Sin embargo, por otra parte la Sentencia impugnada declara el derecho de prioridad del farmacéutico, pues el local donde se instaló finalmente había sido adquirido en 1991 y el traslado se intenta efectuar a un local situado frente por frente.
En los demás motivos según se ha apuntado mas arriba se insiste en esta argumentación. Asi en el motivo tercero se vuelve a argumentar que la Sentencia está defectuosamente motivada, y en el motivo segundo, que se invoca de acuerdo con el articulo 95.1.4º, se lleva a cabo un estudio de la relevancia de la designación de local en la primera o la segunda fase del procedimiento administrativo. Por ultimo en el motivo cuarto se mantiene la eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, alegandose la firmeza del acto denegatorio de apertura de farmacia de núcleo en vía administrativa, para añadir además que el tenor de las Sentencias de los Tribunales de Justicia debe atenerse a la realidad social de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 3 del Código civil.
Ahora bien, el problema jurídico que se plantea en el presente recurso de casación ha sido ya resuelto por Sentencias anteriores de esta Sala entre las que debe destacarse la dictada en 13 de octubre de 1999, cuya doctrina se reitera en otras posteriores.
Ante todo debemos partir, de acuerdo con las declaraciones que se hacen en la Sentencia que acaba de citarse de que, conociendo la Administración colegial que el recurrente había interpuesto recurso contra la denegación administrativa de su solicitud de apertura de farmacia de núcleo y estando pendiente de que se fallase el recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia denegatoria, no debió cursar la petición de traslado de las farmacéuticas ahora recurrentes en casación. Declaración ésta que en definitiva reitera la efectuada por la Sentencia que cita el Tribunal Superior de Justicia de 27 de junio de 1996.
Atendiendo a otro aspecto de la cuestión lo cierto es que nuestra Sentencia dictada en apelación de 23 de mayo de 1995 solo reconoce al ahora recurrido el derecho a abrir una oficina de farmacia en el núcleo, pero no desde luego para que la apertura de tal farmacia se realizara en un local concreto y determinado. Lo cierto es que, siendo un derecho del peticionario llevar a cabo la designación de local en la primera o en la segunda fase del procedimiento, la opción por una u otra de estas alternativas puede no ser indiferente para determinar la posibilidad del traslado voluntario al núcleo de otra oficina de farmacia. Si la solicitud de apertura incorpora desde el primer momento la designación del local donde va a instalarse la farmacia no solo su prelación y preferencia es clara, sino que permitirá determinar desde el primer momento si resulta o no compatible por razón de la distancia el traslado de oficina de farmacia que pueda solicitarse posteriormente. En cambio resulta obvio que la prioridad absoluta de una petición de apertura de farmacia de núcleo sin designación inicial del local puede suponer o que la autorización del traslado sea solo provisional, o bien que se suspenda cualquier traslado con el eventual perjuicio para la población de verse temporalmente desasistida en cuanto a la prestación del servicio publico farmacéutico.
Ante este problema debe reconocerse que la Sala se ha pronunciado con indudable casuismo sobre la cuestión. Asi la Sentencia de 9 de diciembre de 1997 consideró que los derechos del solicitante de farmacia de núcleo y del solicitante de traslado de oficina ya abierta no son homogéneos, pues el segundo es un autentico derecho subjetivo limitado solo a la necesaria comprobación del cumplimiento de los requisitos reglamentarios, mientras que el derecho del primero se encuentra supeditado a que se compruebe que el núcleo existe efectivamente, lo que es mas que una mera comprobación, pues supone apreciar si concurren o no los requisitos indispensables para que verdaderamente se tenga el derecho. En cambio la Sentencia de 27 de junio de 1996, que es la citada en la resolución judicial que ahora se impugna, se inclinó por la preferencia que otorga la prioridad temporal de la solicitud, considerando que la apertura de farmacia en el núcleo y el traslado al mismo son o pueden ser incompatibles, por lo que resulta aplicable el principio de que la prioridad en el tiempo otorga mejor derecho.
Esta doctrina es la que se mantiene tambien en la Sentencia que se viene citando de 13 de octubre de 1999, cuya doctrina recoge la posterior de 22 de noviembre de 2000 y que debemos seguir ahora, por lo que en el presente caso en el que media una Sentencia que reconoce el derecho a la apertura de farmacia de núcleo debe entenderse que este derecho es el que ostenta preferencia absoluta en cuanto supone la ejecución de un fallo judicial, sin que la circunstancia de que no se hubiera hecho indicación precisa de la designación de local en la primera fase del procedimiento administrativo sea obstáculo para que exista aquella preferencia.
Por tanto, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, decaen las argumentaciones que se mantienen en los cuatro motivos de casación invocados, pues de una parte la Sentencia no es incongruente al reconocer que no se había designado local y sin embargo otorgar prioridad a la farmacia de núcleo. Por ello, aunque quizás no sea muy pertinente referirse a la adquisición del local en 1991, no puede decirse que se haya expresado una motivación contradictoria. Ello es suficiente para rechazar o no acoger los motivos de casación primero y tercero. Por lo demás la no designación de local no tiene la relevancia que le atribuyen las recurrentes en el segundo motivo de casación, según se deduce del razonamiento efectuado hasta ahora. Por ultimo no puede acogerse la argumentación de que la denegación en vía administrativa era un acto eficaz respecto al que se daba asimismo la ejecutividad de los actos administrativos, pues ya hemos precisado anteriormente que no siendo firme la denegación de la farmacia, que luego fue otorgada al resolverse recurso de apelación, la Administración corporativa no debió cursar la petición de traslado de las ahora recurrentes. En consecuencia al deber rechazarse o no acogerse los motivos de casación invocados, procede desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas del proceso a las recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos que no ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a las recurrentes de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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