STS, 9 de Diciembre de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia el 20 de enero de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Dña. Araceli representada por la procuradora Sra. Domínguez Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Acedo Trujillo contra Resolución de 25 de octubre de 1993 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por ser conforme al ordenamiento Jurídico y, en consecuencia, lo [quiere decir la] confirmamos. No hacemos pronunciamiento sobre costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Pretende la demandante que se revise la denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia en el término de San Juan de Aznalfarache (Sevilla) y que se ha basado en la inexistencia de núcleo separado y en el número de habitantes exigido para este régimen excepcional.

Tras exponer la doctrina sobre la concurrencia de los excepcionales requisitos que deben concurrir para la aplicación de este sistema de autorización de nuevas oficinas de farmacia, considera que lleva a la desestimación del recurso.

Al observar los planos y fotografías aportados en el expediente, se comprueba que en su interior no existen viviendas, sino sólo hipermercados, centros de organismos públicos, hoteles y, en fin, instalaciones no habitadas sino ocupadas sólo por personas que no viven allí sino que acuden por razones de trabajo -los empleados- o para hacer sus compras -los clientes del híper- o, en fin, para hospedarse en el hotel. En cualquier caso, no se trata de habitantes que de forma más o menos continuada hacen su vida en el pretendido núcleo. Es decir, conforme a la jurisprudencia, es obligado considerar que en la zona de influencia solicitada no viven las dos mil personas que este régimen excepcional precisa. La certificación aportada (doc. núm. 5), se refiere a las plantillas de trabajadores de los centros allí ubicados, o a los usuarios de los servicios allí instalados, pero en ningún momento se acredita que, realmente, en aquel lugar vivan, como vecinos, el número de personas que la norma invocada [art. 3.1 b) R. D. 909/78], exige.

El resto de la prueba aportada está encaminada al mismo fin de acreditar la numerosa concurrencia de personas a los centros ubicados en el pretendido núcleo.

Sin embargo, este tipo de ocupación de personas en hoteles, hipermercados u otros centros laborales, no puede tomarse en consideración a la hora de calcular los dos mil habitantes.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Araceli se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y la Jurisprudencia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990, sobre el concepto de núcleo de población, como conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales.

Sobre la homogeneidad del núcleo cita la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1989.

A propósito de la existencia de una carretera general cita las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990 y 10 de febrero de 1992.

La sentencia recurrida ha infringido el art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la jurisprudencia citada, pues la zona delimitada en la solicitud, constituye un núcleo de población homogéneo y con características diferenciales, y está separado del resto del término municipal por carreteras generales con importantes cifras de circulación de vehículos.

En cuanto a la población se estima que, de acuerdo con los documentos aportados y la jurisprudencia que interpreta este requisito, en la zona de influencia solicitada existe una población con independencia propia y autonomía.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1985, a propósito de la población flotante, mantenida en el núcleo de modo cíclico y persistente.

Cita, asimismo, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1986 y 15 de diciembre de 1986, sobre la población de hecho.

Para evitar que el recurso fuera desestimado por la no existencia de los dos mil habitantes se aportaron con la demanda dos sentencias de suma importancia y perfectamente aplicables, concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988, que autorizó la apertura de una oficina de farmacia en el aeropuerto de Barajas-Madrid y la sentencia de 8 de noviembre de 1991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que autorizó otra oficina de farmacia en el aeropuerto de San Pablo de Sevilla, computando los trabajadores y usuarios del aeropuerto.

No es necesario una propia sustantividad o delimitación del núcleo y, menos, en el sentido material o físico, de conjunto de edificaciones aglutinadas sin solución de continuidad, sino que lo más importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población.

No comparte el criterio seguido en la sentencia recurrida para desestimar el recurso, consistente en considerar que las instalaciones que comprende el núcleo sólo están ocupadas por personas que no viven allí, sino que acuden por razones de trabajo o para hacer sus compras o, en fin, para hospedarse en el hotel.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los siguientes artículos de la Constitución: artículo 53.5, pues los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial; artículo 43, sobre el derecho a la protección de la salud, en cuya efectividad juegan las farmacias un papel de trascendental importancia: de la Constitución deriva un criterio pro apertura por razón del servicio publico; artículo 9.2, cuando de asistencia farmacéutica se trata, la igualdad se favorece mediante el asentamiento de nuevas oficinas de farmacias; artículo 38, principio pro apertura, y deben prevalecer, en todo caso, los intereses generales sobre los particulares.

Termina solicitando que se admita el recurso y dicte sentencia por la que estimen los motivos de casación articulados, declarando haber lugar al recurso y revocando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con estimación total de la demanda inicial de este procedimiento, de acuerdo con el Suplico de la misma.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Edurne , se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El escrito de Recurso, en el apartado de «Antecedentes fácticos relevantes», expone una versión de los hechos, con particulares apreciaciones subjetivas.

Como tiene reiteradamente declarado la Sala, la Casación Contencioso- administrativa, no es una segunda instancia y su naturaleza y finalidad impiden la revisión de los hechos que la sentencia recurrida ha declarado probados.

La sentencia no declara probada la existencia de núcleo separado por las carreteras, a las que se refiere la recurrente, ni la condición de habitantes del hipotético núcleo de los trabajadores y clientes de los establecimientos a que se refiere, ni siquiera la cifra media ponderada diaria de los mismos.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1994, 2 de noviembre de 1994 y 10 de noviembre de 1993, avalan la interpretación realizada por la Sala a quo.

Acerca del requisito de los dos mil habitantes, no tienen esa consideración los trabajadores y clientes de establecimientos públicos.

En los usuarios de los aeropuertos, que la recurrente invoca, concurren, como declaran las propias sentencias que autorizan a abrir farmacias en dichos lugares, circunstancias que en absoluto son parecidas a las de los trabajadores y clientes, pues los aeropuertos constituyen un supuesto excepcional de aglutinamiento de personas alejadas en varios kilómetros de cualquier casco urbano y obligadas a permanecer muchas veces durante horas en sus recintos, que hace precisa una interpretación flexible y desde luego limitada a su caso concreto.

Los trabajadores, como también tiene declarado esa Sala, además, de no ser habitantes sino del lugar donde viven y haber sido ya tenidos en cuenta para la apertura de farmacias próximas a sus domicilios, lo cierto es que cuando están enfermos y necesitan medicamentos permanecen en sus casas y no acuden a sus puestos de trabajo.

Criterio aplicable a los clientes de los establecimientos mercantiles.

En cuanto a los clientes del hotel, es cierto, que en alguna ocasión y sólo al objeto de completar las cifras de población requeridas, su número ha sido tenido en cuenta, pero no existe un sólo caso en la jurisprudencia, en que constituyan la base principal de tales aperturas; en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1989.

No se ha infringido la Constitución. Cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, a la que alude la sentencia recurrida.

La sentencia, tras valorar la prueba, ha concluido que no existe núcleo de población y a partir de ahí no puede realizarse una nueva valoración de la prueba, para obtener un resultado distinto ni revocar la sentencia.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1994 y 22 de diciembre de 1989.

Termina solicitando dicte sentencia en su día por la que, desestimando el Recurso de Casación, confirme íntegramente la Sentencia recurrida.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La pretensión del recurrente fue desestimada, exclusivamente, porque el supuesto núcleo de población no cuenta con dos mil habitantes.

Por consiguiente, sobran todas las alegaciones sobre si estamos en presencia o no de un supuesto núcleo de población, pues el Tribunal a quo no se pronuncia sobre tal cuestión.

No es posible computar los trabajadores de una empresa, ni los clientes de un hipermercado, como tampoco los que acuden a un organismo público.

Con relación al hipermercado, la propia recurrente reconoce, expresamente, que ni siquiera estaba edificado en la fecha de su petición (página 6 del recurso de casación).

En consecuencia y, conforme a reiterada Jurisprudencia, no es posible tener en cuenta circunstancias que no existen (habitantes, por ejemplo) a la fecha de la solicitud.

Cita numerosas sentencias del Tribunal Supremo en este sentido.

Sólo pueden computarse las personas que, al menos, pernocten en el sector, lo que no concurre con aquellas que por razones de trabajo o recreo, acuden durante unas horas.

Son los visitantes pero no residentes: sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1995, 29 de septiembre de 1989, 2 de octubre de 1990 y 22 de mayo de 1989 (a propósito de los niños y profesores).

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990, sobre centros y servicios afectos al transporte marítimo, concretamente, un puerto.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1990, 14 de abril de 1993 y 1 de junio de 1993, sobre los clientes de un hipermercado.

En el segundo motivo del recurso se alegan los principios favor libertatis y pro apertura, lo cual carece de fundamento, pues conforme a reiterada Jurisprudencia, esos principios no pueden justificar por sí solos la apertura de una farmacia.

Se pretende convertir este recurso especial y extraordinario en una segunda instancia.

La valoración de la prueba que hizo la Sala de instancia, resulta inatacable e inamovible, en este momento procesal, según reiterada jurisprudencia, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1994 y 5 de octubre de 1993.

Para estimar el presente recurso sería preciso suprimir la libre apreciación de la prueba, por lo que es obligado declarar la inadmisibilidad del recurso.

En este punto, el Tribunal Supremo ha mantenido un criterio uniforme, sentencias de 16 de julio de 1993, 2 de septiembre de 1993, 27 de septiembre de 1993, 5 de octubre de 1993, 8 de octubre de 1993, 13 de octubre de 1993; 10 de noviembre de 1993, 13 de noviembre de 1993, 30 de noviembre de 1993, 14 de diciembre de 1993, 16 de diciembre de 1993 y 23 de diciembre de 1993.

Termina solicitando que se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.

Por necesidades del servicio se dejó sin efecto el señalamiento previsto para el día 11 de septiembre de 2002, y se señaló nuevamente el día TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOS, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Araceli contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de enero de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de 25 de octubre de 1993 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso de alzada contra el acuerdo de 14 de enero de 1993, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, que deniega la apertura de una nueva oficina de farmacia en San Juan de Aznalfarache (Sevilla).

Dña. Edurne , en su escrito de personación ante esta Sala, ha interesado que se dicte auto de inadmisión del recurso, con base en lo dispuesto en el artículo 100.2 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa aplicable a este proceso por razones temporales, toda vez que el escrito de anuncio del recurso no cita, conforme al artículo 96 en relación con el artículo 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, el motivo o motivos en que la parte que lo anuncia pretende fundar su recurso de casación; y con base en lo dispuesto en el artículo 100.2 b) de la misma Ley, toda vez que tampoco se cita en dicho escrito de anuncio norma alguna que se repute infringida por la sentencia que se quiere recurrir en casación.

La Sala observa que los requisitos cuya omisión se denuncia aparecen, aunque de forma sucinta, cumplidos en el escrito de preparación del recurso presentado por la parte recurrente.

En él se hace referencia al cumplimiento del plazo para la interposición del recurso, así como al carácter recurrible de la resolución impugnada y a la intención de recurrirla en casación por no considerarla ajustada a Derecho.

Es cierto que no se menciona la legitimación de la parte, pero ésta aparece como evidente al estar acreditada su representación en los autos de instancia, como se expresa en el propio escrito, y, en consecuencia, la falta de referencia a este extremo no puede considerarse como una omisión que produzca efectos sustanciales.

Es cierto, asimismo, que no se expresan los motivos en que se fundará el recurso y los preceptos que concretamente van a ser alegados como infringidos. Sin embargo, como se desprende del artículo 96.1 de la Ley, este requisito no es menester que se cumpla en el escrito de preparación del recurso (salvo supuestos especiales, como ocurre cuando es necesario justificar el carácter estatal de la norma en que se fundará el mismo), sino que sólo es indispensable que se cumpla en el escrito de interposición, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 99.1 de la propia Ley.

En el motivo primero del recurso, por violación de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de abril, se alega, en síntesis, que la zona delimitada en la solicitud constituye un núcleo de población homogéneo y con características diferenciales, estando separado del resto del término municipal por carreteras generales con importantes cifras de circulación de vehículos; y que en la zona de influencia existe una población con independencia propia y autonomía.

El motivo debe ser desestimado.

Los principios de flexibilidad, «pro libertate» (en favor de la libertad) y «pro apertura», han permitido a la más reciente jurisprudencia considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo (sentencia de 18 de julio de 2001), acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., sentencia de 29 de marzo de 2000).

En consonancia con ello, esta Sala, en sentencias recientes, no ha aceptado considerar como población integrante del núcleo la integrada por los trabajadores que acuden a desempeñar su jornada laboral en un polígono industrial, fundándose, en contra de la tesis mantenida por la parte recurrente, en la falta de permanencia de quienes durante el día trabajan en las industrias (sentencia de 28 de noviembre de 2001). En el caso examinado en esta última sentencia se aceptaron los razonamientos de la Sala de instancia en el sentido de existir diferencias sustanciales entre la concesión de farmacias en aeropuertos y los núcleos de población formados por polígonos físicamente integrados en la ciudad, próximos o colindantes con zonas habitadas.

En el caso enjuiciado no se advierte que la sentencia de instancia infrinja esta jurisprudencia cuando niega la concurrencia del requisito de la existencia de dos mil habitantes en la zona delimitada como núcleo fundándose en determinados presupuestos fácticos obtenidos en el ejercicio de su facultad exclusiva de valoración de la prueba, no revisable en casación: que en su interior no existen viviendas, sino sólo hipermercados, centros de organismos públicos, hoteles y, en fin, instalaciones no habitadas sino ocupadas sólo por personas que no viven allí sino que acuden por razones de trabajo -los empleados- o para hacer sus compras -los clientes del hipermercado-.

Únicamente cabría apreciar una posible infracción en la referencia a la no procedencia del cómputo de las personas que acuden a hospedarse en el hotel, si bien, como se verá, dada la insuficiencia del número de estas personas para cubrir el mínimo exigido normativamente, la posible infracción carece de transcendencia.

La parte recurrente propone una interpretación que, fundándose en la concurrencia de una mejora del servicio farmacéutico para la zona, conduce a que debe prescindirse del requisito de que la población flotante pernocte en el núcleo. Esta interpretación es contraria a la jurisprudencia citada, por lo que no puede ser aceptada.

No son suficientes para fundar su razonamiento los argumentos relativos a la jurisprudencia sobre aeropuertos, inaplicable al caso de núcleos industriales, comerciales o de otra naturaleza próximos a la población, como ha quedado ya expresado.

Tampoco puede aceptarse el argumento en relación con los residentes en el hotel, pues las cifras alegadas por la parte recurrente en relación con el número de personas que en promedio realmente pernoctan en él (excluyendo en consecuencia a los empleados y asistentes a las convenciones si no se acredita aquella circunstancia) lo sitúan por debajo de los mil habitantes.

En el motivo segundo se invocan diversos preceptos constitucionales para apoyar la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala viene declarando que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Los principios «pro apertura» y «favor libertatis» (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978 resolviendo los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001).

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,