STS 233/2002, 15 de Febrero de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:519/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:233/2002
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. NOTORIA IMPORTANCIA. NUEVOS LÍMITES. ESTIAMCIÓN PARCIAL. En rimera instancia se condenó por delito contra la salud pública al acusado. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado. El TRibunal entiende que atendiendo a las nuevas exigencias del momento social en que debía aplicarse la norma, experiencia acumulada en su aplicación desde la entrada en vigor del Código Penal vigente (25-mayo-1996), y ponderando una mayor efectividad de determinados principios constitucionales (proporcionalidad, seguridad jurídica, igualdad, etc), tuvo a bien establecer el listón delimitativo, en lo tocante a la cocaína, en 750 gramos reducidos a pureza, esto es, 500 dosis de un consumidor medio (1,5 gramos de dosis diaria). De ahí que la droga incautada al impugnante, fuera equivalente a 350,84 gramos puros, que queda por debajo de los límites exasperativos de la pena previstos en el art. 369.3 del C.Penal, de acuerdo con la nueva interpretación.El submotivo debe estimase, y de acuerdo con la importante cantidad de narcótico intervenido, que no deja de poseer cierta relevancia, se estima como sanción justa la de 6 años de prisión. Por lo que se estima en parte la casación del acusado,

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Manuel , contra Sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen de expresan, se han constituído para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Rial Trueba.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó Sumario con el número 6/2000 contra Carlos Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª con fecha veinte de abril de dos mil uno, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 15,20 horas del día 2 de Septiembre de 2000, el procesado Carlos Manuel , natural de Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por la Guardia Civil en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, al que había llegado en vuelo procedente de Guadayaquil (Ecuador) cuando pasaba el control de seguridad, portando dentro de su organismo 85 bolas, en cuyo interior se encontraba la sustancia estupefaciente en polvo conocida por cocaína, como se constató en el análisis farmacológico correspondiente, con un peso total de 716 gramos y una riqueza del 49%, cuyo valor habría alcanzado en el mercado ilítico un valor aproximado de 6.945.200 pesetas y que tenía por finalidad la asimismo ilícita distribución indiscriminada entre terceros. Le fueron ocupados 195 dólares, que poseía para financiar el transporte de la droga".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Manuel , en quién no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, precedente definido, a la pena de Nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que pudiera corresponderle durante la condena y multa de 6.945.200 pts. y pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de los efectos y dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al procesado el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de la presente causa".- Una vez firme la presente sentencia, propóngase al Gobierno Indulto parcial respecto del procesado para reducción de la pena privativa de la de cinco años de prisión.- Notifiquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casaicón para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por infracción de ley, según lo previsto en el art. 5.4 de la Constitución española, por haber vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a que toda persona tiene derecho, recogido en el art. 24.1 de la C.E. Segundo.- Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. por infracción de ley, al haberse infringido los arts. 21.1 del C.penal en relación a su vez con el art. 20 nº 5, art. 66, 68, 70.1 y 72 del C.P. y los arts. 368 y 369 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E:Cr. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicha por otros elementos probatorios a tenor de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 855 de la L.Procesal Penal. Cuarto.- Por infracción del art. 851-1º "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados....." de la L.E.Criminal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Febrero del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Acogido simultáneamente al art. 5-4º de la L.O.P.J. y al 849-1º de la L.E.Cr., el recurrente en el inicial motivo estima vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, regulado en el art. 24-1º de la Constitución española.

Realmente las argumentaciones contenidas en el desarrollo del motivo nada tienen que ver con el derecho que invoca.

El derecho a la tutela judicial efectiva supone la posibilidad de libre acceso a los Tribunales, planteando pretensiones e interviniendo en el proceso judicial, usando de los medios legales para la defensa de las mismas, así como al derecho a exigir del tribunal una resolución jurídicamente fundada, con la consiguiente facultad de hacer uso de los recursos, y en fin, atribuyendo al justiciable los mecanimos precisos para que dentro de la ley no se obstruyan los derechos procesales enderezados a la consecución de una resolución justa, así como a la ejecución de lo resuelto. A lo que no alcanza es al hipotético derecho del acierto judicial, ni preserva de eventuales errores en el razonamiento jurídico ni en la elección de la norma aplicable, como el Fiscal puntualiza.

En el presente caso no se ha vulnerado tal derecho y mucho menos porque haya sido rechazada (desde luego fundadamente) la pretensión según la cual el recurrente estimaba que su conducta se hallaba, en buena medida justificada, por estar amparada en una situación de precariedad económica, calificable, en su particular opinión, de estado de necesidad incompleto.

Discrepa a continuación de las penas impuestas, por la inusitada gravedad, a las que considera contraventoras de los fines de reeducación y reinserción social establecidos en el art. 25-2º de la Constitución, que reputa infringido.

Mas, tal precepto contitucional, amén de no establecer derechos fundamentales en favor de las personas, va dirigido al legislador y a los órganos y autoridades del orden judicial y administrativo-penitenciario, como principìos y orientaciones a tener en cuenta en la ejecución de las sanciones penales.

En la aplicación de la norma penal sustantiva los Tribunales, por imperativo del principio de legalidad que nos recuerda el número primero del mentado art. 25, debe observar estrictamente la ley penal material, sin perjuicio que una vez alcanzada firmeza la sentencia, las sanciones que se impongan si se estiman excesivas, bien por cauces extraordinarios (vg. indulto) o por vías ordinarias en ejecución de las penas (vg. libertad condicional, tecer grado penitenciario, etc), se atemperen y moderen al objeto de dar efectividad a los principios de resocialización y reinserción social, antes aludidos, así como a todos los demás contenidos en el art. 25-2 C.E..

El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción de ley, en el segundo de los motivos, alega inaplicación de los arts. 21-1 en relación al 20-5, y al 66, 68, 70-1º, 71 y 72 por un lado y los arts. 368 y 369 del Código Penal, por otro.

La protesta se subdivide en tres apartados:

  1. Al desarrollar el motivo, sin embargo, sólo hace referencia a la primera de las supuestas vulneraciones denunciadas.

    Partiendo del inatacable factum, dada la vía procesal en que se sustenta el motivo, ningún pasaje del mismo permite dar base a la estimación de la atenuación pretendida.

    Desde una perspectiva material o de fondo, la pretensión debe igualmente se rechazada, por lo que a continuación manifestamos:

    En la hipótesis contemplada no se da el presupuesto necesario para que la eximente o atenuante de eximente incompleta de estado de necesidad pueda tomarse en consideración.

    Antes de examinar la concurrencia o no de los requisitos que debe reunir el estado de necesidad para que exima de responsabilidad, es preciso que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad (art. 20-5 C.P.).

    Por tal debemos entender aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos y que nuestro ordenamiento positivo considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera la lesión o puesta en peligro de uno de ellos en beneficio del otro. El conflicto debe abocar a la destrucción o sacrificio de unos bienes para salvar otros. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado esa situación acuciante y grave que amenaza el ocasionamiento de un mal propio o ajeno a través de las siguientes condiciones:

    1. que sea real y objetiva, en consonancia con el fundamento justificativo de la exención, que no es otro que la prevalencia o salvaguarda del interés preponderante frente al de menor valor. Debe excluirse el estado de necesidad putativo, cuyas consecuencias, habría que reconducirlas a la teoría del error.

    2. que el peligro de lesión del bien jurídico, sea inminente o próximo. Si el transcurso del tiempo puede aportar soluciones al conflicto, debería esperarse antes que cometer el hecho delictivo.

    3. el conflicto y el peligro o riesgo que conlleva han de ser inevitables, esto es, la situación de colisión no debe poder eludirse recurriendo a otros medios lícitos que no sea la destrucción o sacrificio de bienes jurídicos ajenos.

    En el caso que nos atañe no se da tal situación de conflicto, pues no se acredita que se hayan agotado todos los medios posibles para solventar la precaria situación económica, ni la inminencia del presunto mal, ni que se ejecutara el hecho delictivo con tales fines.

    Ante la ausencia de una situación de necesidad, no es posible fundamentar ninguna exención ni atenuación de la responsabilidad criminal. No sería necesario siquiera, seguir analizando los tres requisitos consignados en el art. 20-5 del C.Penal.

  2. Sólo a efectos dialécticos sería posible concluir afirmando, que en el juicio de proporcionalidad, en trance de comparar los bienes en conflicto, entre una precaria situación económica y la comisión del delito de tráfico de drogas "duras", el desequilibrio axiológico es tal, que ni siquiera cabría hablar de conflicto o confrontación.

    En este sentido, nos recuerdan las sentencias nº 1998 de 28 de diciembre de 2000 y nº 552 de 29 de marzo de 2001, respecto a la exigencia normativa de que «el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar» lo siguiente: esta Sala ha mantenido, con los lógicos matices una línea constante en materia de narcotráfico, sobre todo en relación a las denominadas «drogas duras» como lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representa por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".

    Ello no indica, que no sea teóricamente posible la estimación de la eximente o atenuante del estado de necesidad justificante o exculpante en materia de delitos contra la salud pública, en aquellos especialísimos casos en que se acredite la concurrencia de los requisitos legales previstos para eximir o atenuar, sino que en la colisión entre bienes jurídicos no pueden prevalecer las situaciones de precariedad o escasez económica, frente a los gravísimos efectos que el delito de tráfico de drogas produce.

  3. Por otra parte, al simple enunciado de estimar infringido el art. 368, sin que se precisen las razones que impulsan a realizar tal queja, determina su desestimación, con sólo recordar el relato de hechos probados al que debemos plena sumisión.

    En él se dice, entre otras cosas, y referidas al procesado que "portaba dentro de su organismos 85 bolas, en cuyo interior se encontraba una sustancia estupefaciente en polvo conocida por cocaína..... con un peso total de 716 gramos y una riqueza del 49 %..... y que tenía por finalidad la ilícita distribución indiscriminada entre terceros".

    En tal descripción se contienen todos y cada uno de los requisitos típicos exigidos por el art. 368.

    El submotivo no puede merecer acogida.

  4. El mismo silencio observado en sus argumentaciones jurídicas, respecto a los motivos o causas que origina, según el recurrente, la vulneración del art. 368, se observa en la cualificación del art. 369-3º del C.penal.

    No obstante desvelándose una inequívoca voluntad impugnativa, procede aplicar los nuevos baremos señalados por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en el que se elevan los límites a partir de los cuales se considera de "notoria importancia" (art. 369-3 C.P.), la sustancia estupefaciente objeto del delito.

    Esta Sala, atendiendo a las nuevas exigencias del momento social en que debía aplicarse la norma, experiencia acumulada en su aplicación desde la entrada en vigor del Código Penal vigente (25-mayo-1996), y ponderando una mayor efectividad de determinados principios constitucionales (proporcionalidad, seguridad jurídica, igualdad, etc), tuvo a bien establecer el listón delimitativo, en lo tocante a la cocaína, en 750 gramos reducidos a pureza, esto es, 500 dosis de un consumidor medio (1,5 gramos de dosis diaria). De ahí que la droga incautada al impugnante, fuera equivalente a 350,84 gramos puros, que queda por debajo de los límites exasperativos de la pena previstos en el art. 369.3 del C.Penal, de acuerdo con la nueva interpretación.

    El submotivo debe estimase, y de acuerdo con la importante cantidad de narcótico intervenido, que no deja de poseer cierta relevancia, se estima como sanción justa la de 6 años de prisión.

TERCERO

En el correlativo se aduce error de hecho en la valoración de la prueba, acogiéndose al cauce del art. 849-2 L.E.Cr., en base a los documentos que menciona, como es preceptivo.

De ellos distinguiremos dos que no merecen la calificación de documento a efectos casacionales, como la declaración del mismo recurrente, a quien la ley permite faltar a la verdad, y que se halla sometida a la valoración directa del tribunal (art. 741 L.E.cr.) y el acta del juicio oral que se limita a reproducir de modo fragmetario e incompleto las vicisitudes del acto del juicio oral.

Junto a los dos pretendidos documentos, señala los que sí pueden serlo (número de hijos menores sometidos a patria potestad y demás documentos acreditativos de la acción judicial ejercitada por su cónyuge para recuperar su vivienda en Ecuador), y que tenían por objeto el acreditamento de una situación de necesidad.

Tampoco estos últimos poseen virtualidad para alterar el factum o el fallo de la sentencia, al carecer de la autosuficiencia o literosuficiencia, para demostrar por sí mismos esa angustiosa necesidad derivada de una situación de precariedad económica.

De esos documentos por sí solos no puede nacer el otro término de comparación en el conflicto de bienes jurídicos enfrentados: o traficar con droga de la que causa grave daño a la salud o continuar en una situación de escasez o precariedad económica, confrontación, incapaz de generar el estado de necesidad (justificante o exculpante, completo o incompleto) que el recurrente pretende, cuestión que ya quedó debidamente analizada y respondida en el precedente fundamento.

El motivo ha de fenecer.

CUARTO

En el último de los motivos articulados se alega quebrantamiento de forma del art. 851-1º L.E.Cr., por no expresar la sentencia de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.

Un orden lógico en la resolución de los motivos, hubiera requerido que el examen de éste se realizase en primer lugar. No obstante sus nulas posibilidades de éxito hacen que resulte indiferente el momento de su examen.

  1. El recurrente confunde la claridad de los hechos, con la inferencia realizada por el Tribunal.

Pretende erróneamente situar la contradicción, entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos, concretamente el señalado con el número tres, razón que por sí sola determinaría el rechazo de la pretensión.

La contradicción como tiene dicho esta Sala ha de ser gramatical ("in terminis") e interna, que produzca una incomprensión por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por contener expresiones dubitativas en perjuicio del acusado.

Pero nada de esto se evidencia. En opinión del impugnante el quebrantamiento de forma se ha producido, porque a pesar de haberse reconocido en el fundamento jurídico tercero que existe alguna prueba referida al estado de necesidad padecida por el recurrente, éste no se admite finalmente.

De la formulada censura se colige, que el planteamiento argumentativo no distingue entre hechos probados y fundamentación jurídica. En esta última se expresan las razones o motivos en virtud de los cuales se ha valorado la prueba en uno u otro sentido, declarando o no aplicables los preceptos jurídicos de naturaleza constitucional, procesal o sustantiva, que vienen al caso.

La Sala de instancia consideró motivadamente, que no concurría el estado de necesdiad, ni como eximente ni como atenuante, y partiendo de tal inferencia desestimatoria, era inútil e innecesario, incorporar en hechos probados, ciertas expresiones que no iban a producir efecto jurídico alguno, ni tendrían incidencia alguna en el fallo de la sentencia.

Los hechos probados y las manifestaciones fácticas que pudieran haberse vertido en la fundamentación jurídica, aparecen claras y pefectamente comprensibles, sin oscuridades, deficiencias o contradicción de clase alguna.

El motivo no puede prosperar.

Las costas del recurso deben declararan de oficio, de conformidad al art. 901 de la L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuel , por estimación parcial del Segundo de los Motivos alegados; desestimando el resto de los articulados por dicho recurrente, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veinte de Abril de dos mil uno, en ese particular aspecto, declarándose de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón Juán Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dos.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, con el número 6/2000, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, contra el procesado Carlos Manuel , nacido el 18 de Febrero de 1949, hijo de Luis Enrique y de Ángela , natural de Guayas, Guayaquil (Ecuador), sin domicilio conocido en España, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª con fecha veinte de abril de dos mil uno.

ÚNICO.- Según tenemos dicho en la Sentencia rescindente, son de aplicar al presente caso los nuevos baremos fijados por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001, en orden a la determinación de la notoria importancia como elemento configurador del subtipo previsto en el art. 369-3º del C.Penal, circunstancia que determina la reducción de la pena privativa de libertad a 6 años de prisión, manteniendo el importe de la multa y todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN.

En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón Juán Saavedra Ruíz. José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.