STS 1110/2002, 15 de Junio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de Estepona incoó Procedimiento Abreviado con el núm.15/98 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 3 de octubre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 2 millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 10 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de la mitad las costas procesales decretándose el comiso de la droga y dinero intervenidos en los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa. Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho. Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que el acusado Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otro acusado a quien no afecta ésta resolución, circulaban en el vehículo BMW 320, matrícula WO-....-W propiedad de Elena , el día 23 de mayo de 1.997, encontrándose en posesión de 3.000 gramos de hachís, con THC del 5,99 por ciento y valor de 750.000 pesetas, que les fueron intervenidos por la Policía tras perseguir el vehículo de los acusados durante un tiempo y observar como arrojaban una bolsa con dicha persecución, al detectar la presencia policial. La bolsa conteniendo tal sustancia fue encontrada por los Agentes en las proximidades del vehículo. A los acusado les fueron intervenidas 85.000 pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 17 de noviembre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 12 de diciembre de 2.000, el Procurador D.Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Esteban , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender que se ha vulnerado el art. 24, párrafos uno y dos, CE. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con los arts. 17 y 19 CE, así como la LO 1/92 de Seguridad Ciudadana. Tercero, al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ o bien al amparo del art. 849.1 LECr, por entender vulnerado el art. 24, párrafos uno y dos, CE. Cuarto y quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr. Sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4º LECr. Séptimo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º LECr. al entender que la Sentencia recurrida no resuelve todos los puntos objeto de acusación y defensa. Octavo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.6º LECr. Noveno, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECr por entender que se han infringido precepto penal de carácter sustantivo.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 7 de marzo de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el recurso.

6. - Por Providencia de 29 de junio de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 25 de abril de 2.002 se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 4, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, en la fecha señalada, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el cuarto motivo de casación -primero de los formalizados por quebrantamiento de forma- se denuncia, al amparo del art. 850.1º LECr, la denegación por el Tribunal de instancia de una prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. Se refiere la parte recurrente a una prueba testifical, efectivamente propuesta por la representación del acusado en su escrito de defensa, consistente en la declaración "de los policías que estaban en los otros vehículos policiales que intervinieron en la detención y búsqueda de la presunta sustancia estupefaciente", a cuyo efecto solicitó la parte proponente se librase oficio a la Comisaría de Estepona para que facilitase la identidad de dichos policías. Esta prueba se admitió por el Tribunal -puesto que no aparece incluida entre las inadmitidas en el Auto de 28-6-99- obrando en el rollo copia del oficio dirigido a la Policía pero no la comunicación de la misma dando cuenta del cumplimiento de la orden judicial. En la primera ocasión en que se inició el juicio oral -suspendido por haber suscitado la defensa una cuestión previa que el Tribunal interpretó como planteamiento de una recusación- hizo la parte ahora recurrente una manifestación que no quedó expresada con claridad en el acta, aunque es evidente que estuvo referida a la incomparecencia, como testigos, de los policías cuya identificación había sido interesada. Así se deduce, tanto de la respuesta del Tribunal -que inexplicablemente parece haber dicho en aquel acto que dicha prueba no fue admitida en su día por no haber sido propuesta en la forma prevista en el art. 656 LECr- como de la protesta de la parte que presentó un pliego con las preguntas que se proponía hacer a los mencionados policías. En la segunda ocasión en que el juicio fue señalado, la misma Defensa solicitó, "de modo lacónico" según se dice en el primer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida, que quedasen reproducidas las cuestiones previas planteadas en la primera, iniciándose la vista en la que prestaron declaración dos de los policías propuestos por ambas partes -los que siempre estuvieron identificados con sus números profesionales- y suspendiéndose el acto a petición del Ministerio Fiscal a la que se adhirió la Defensa, con validez de lo actuado, para que se citase de nuevo a otro de los policías que no había comparecido. Y en el acta de la segunda sesión de este juicio oral, tras recogerse la declaración del policía nuevamente llamado, aparece la siguiente constatación: "Respecto a la testifical de los otros policías no se practica al haberse renunciado a ello el Ministerio Fiscal en anterior vista y no oponerse la defensa". Hay que añadir que el acta fue firmada sin protesta ni reserva de ninguna de las partes. De todo lo dicho y transcrito cabe deducir, en orden al problema planteado en este cuarto motivo del recurso, lo siguiente: a) que la Defensa del acusado propuso para el juicio oral, en el momento oportuno, la declaración testifical de unos policías cuya identificación solicitó del Tribunal de instancia por haberle sido negada durante la instrucción del sumario; b) que, quizá por esta circunstancia, la prueba fue admitida a pesar de no haber sido propuesta de acuerdo con el art. 656 LECr; c) que dichos policías no fueron llamados a presencia judicial ni, consiguientemente, comparecieron la primera vez que fue señalado el juicio oral; d) que entonces la Defensa formuló protesta ante la imposibilidad de que se practicase la prueba, suspendiéndose el acto por otra causa; e) que la protesta fue reproducida al comienzo del juicio en su segundo señalamiento, si bien no consta se solicitase su suspensión; f) que en esta ocasión el Ministerio Fiscal renunció a interrogar al último de sus testigos -uno de los policías que intervinieron en la detención del acusado- haciendo lo mismo la Defensa. Aunque no podría decirse que fue modélico el "iter" procesal seguido en relación con la prueba de referencia, existen razones para desestimar el motivo que analizamos. La primera -y más importante- es que la declaración de los testigos no identificados, tenida por pertinente en un primer momento, pudo ser considerada después innecesaria a la vista de las preguntas que la Defensa se proponía dirigirles, puesto que las previsibles respuestas no hubiesen alterado el cuadro de los hechos que habían de ser enjuiciados. Y la segunda es que no consta que la Defensa mantuviese en la instancia, hasta el final, la pretensión de que la prueba se practicase. Teniendo en cuenta estas razones, que llevan a la conclusión de que la denegación de prueba denunciada no produjo al acusado una real situación de indefensión imputable al Tribunal de instancia, nuestra respuesta debe ser el rechazo del cuarto motivo del recurso.

2. - En el quinto motivo de casación, formalizado también por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850.1º LECr - aunque la norma procesal en que podría ampararse, en su caso, sería el nº 3º del mismo artículo- se denuncia haberse negado el Presidente del Tribunal de instancia, en audiencia pública, a que un testigo contestase a una pregunta pertinente y de manifiesta influencia en la causa. El motivo no puede ser estimado. Sostiene la parte recurrente que, en la última sesión del juicio oral -en que únicamente se recibió declaración al policía nº 55482 propuesto por las dos partes- pretendió realizar una serie de preguntas relacionadas con la forma como se llevó a cabo la detención del acusado y su compañero y sobre el lugar y modo en que se produjeron los disparos de los agentes antes de la detención. En el acta de la sesión, de la que debe decirse fue levantada con mayor cuidado y precisión que las anteriores, constan las respuestas que el testigo dio a las preguntas del Ministerio Fiscal y la Defensa sobre aquellos particulares, constando asimismo que, al término del interrogatorio "la Sala acuerda que las preguntas sobre los disparos son improcedentes porque no tienen nada que ver". Como la Defensa ya había hecho preguntas sobre los disparos y el testigo las había contestado, no se sabe qué concreto contenido tendría la pregunta que se estimó improcedente pero, en cualquier caso, es evidente que la estimación fue correcta toda vez que en el juicio no se estaba dilucidando la responsabilidad pretendidamente derivada de los daños sufridos por el vehículo en que viajaba el acusado, ni el exceso en que pudieron incurrir los policías haciendo uso de las armas de fuego sin causa suficiente. De ello se deduce que la pregunta que se dice denegada no podía ser pertinente por su falta de relación objetiva con el hecho a enjuiciar, ni consiguientemente podía tener manifiesta influencia en la causa, por lo que el Tribunal de instancia no incurrió en el defecto de forma que se le reprocha en el quinto motivo de casación que queda, por ende, rechazado.

3. - La misma suerte debe correr el sexto motivo, que se dice planteado con carácter subsidiario para el caso de no ser estimado el quinto y que tiene, sin embargo, exactamente el mismo contenido que éste.

4. - En el motivo séptimo, amparado en el art. 851.3º LECr., se impugna la Sentencia de instancia porque en ella no se ha resuelto una cuestión previa de nulidad, que la Defensa planteó en su escrito de conclusiones provisionales y reprodujo en la primera ocasión en que comenzó el juicio oral, cuyo fundamento era que la detención inicial del acusado supuso una vulneración de su derecho constitucional a la libertad. Es cierto que esta cuestión fue suscitada en el momento señalado - aunque hay que reconocer que no en términos demasiado claros- y también lo es que en la Sentencia recurrida no ha recibido respuesta alguna, pero tal omisión será subsanada por esta Sala al resolver el motivo segundo del recurso, en que precisamente se denuncia la vulneración del art. 17 CE en que se dice incurrieron los agentes de Policía que detuvieron al acusado, de la que derivaría, según la parte recurrente, la nulidad de todas las actuaciones posteriores. Se desestima, pues, el séptimo motivo de casación por cuanto el defecto procesal que en él se denuncia será remediado por esta Sala en el curso de esta misma fundamentación.

5. - Finalmente en el octavo motivo de casación se formaliza la última queja por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.6º LECr porque, según se dice, concurrió a dictar la Sentencia recurrida un Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada en la instancia. Tampoco este motivo puede ser favorablemente acogido. Hay que decir, por lo pronto, que la parte ahora recurrente no recusó a ninguno de los Magistrados que integraron el Tribunal que dictó la Sentencia impugnada, aunque planteó, como cuestión previa y en el turno previsto por el art. 793.2 LECr, que uno de los Magistrados, el Ilmo.Sr. Andrés , había intervenido en la resolución de recursos contra decisiones adoptadas en la instrucción del procedimiento. El Tribunal de instancia entendió que la cuestión no podía tener otro sentido que el de una recusación y, por las razones que expuso en auto dictado al día siguiente de la suspensión del juicio determinada por su planteamiento, la inadmitió a trámite. Esta Sala comparte plenamente tanto lo acordado en dicho auto como su fundamentación. La recusación implícitamente suscitada mediante la denuncia de una supuesta "contaminación" del Magistrado citado no tenía más base que la intervención de éste en el auto dictado por la Sala de instancia el 11 de marzo de 1.998, en que se desestimó el recurso de queja interpuesto por la representación del acusado contra el auto del Instructor que denegó la práctica de determinadas diligencias de prueba. No es ésta causa legal de abstención o recusación ni tampoco razón suficiente para poner en entredicho la imparcialidad del Magistrado. No es lo primero, porque la resolución del citado recurso no puede ser equiparado, ni aún por interpretación extensiva, a las causas previstas en el art. 219.10º LOPJ, esto es, a "haber actuado como instructor en la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". Y no es lo segundo, porque en el auto resolutorio de la queja -en que la parte recurrente sitúa el origen de la pretendida contaminación- no se expresa prejuicio alguno sobre la culpabilidad del acusado. La STC 162/1999, recogiendo la doctrina establecida en las SSTC 119/1993, 299/1994, 60/1995 y 142/1997 entre otras, distingue, a propósito de las dudas que legítimamente puede suscitar la imparcialidad de un juez, entre las sospechas que expresan indebidas relaciones del juez con las partes, que afectan a la imparcialidad subjetiva, y las que evidencian una determinada relación del juez con el objeto del proceso, que afectan a la imparcialidad objetiva. Por lo que se refiere a la actividad procesal, el Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a las reglas constitucionalmente -exigidas y legalmente establecidas- que afirman la incompatibilidad entre las funciones de fallo y de previa acusación o auxilio a la acusación o entre la instrucción y el enjuiciamiento. Pero también ha individualizado, siguiendo la línea doctrinal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, otras actividades procesales que quiebran la imparcialidad al excluir del proceso debido aquellos supuestos en que una actividad jurisdiccional previa, por ejemplo, resolviendo recursos contra medidas cautelares adoptadas durante la fase de instrucción del proceso penal, ha supuesto la exteriorización anticipada de un juicio de culpabilidad. Como ha puesto de relieve el TEDH -SS de 1-10-82 caso Piersack, 26-10-84 caso De Cubber, 24-5-89 caso Hauschildt y 28-10-98 caso Castillo Algar, entre otras- en este ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los tribunales deben inspirar a los justiciables y al resto de los ciudadanos, aunque -el TEDH no ha dejado de insistir en ello- no basta para apartar a un determinado juez del conocimiento de un concreto asunto con que surjan en la mente de quien recusa sospechas o dudas sobre su imparcialidad, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar se hallan objetiva y legítimamente justificadas. Según este criterio del "caso a caso" -SSTS 179, 2054 y 2274 de 2001 y 308/2002- es evidente que, en el que ahora nos ocupa, no existe razón objetiva para sostener que el Sr.Andrés exteriorizó un juicio previo de culpabilidad sobre el acusado, en el auto dictado por la Sala que el mismo presidió el 11-3-98, toda vez que en el único fundamento de dicha resolución sólo se decía que el Tribunal consideraba conveniente mantener el criterio del Instructor, sobre la innecesariedad de una inspección ocular del vehículo que ocupaba el acusado cuando fue detenido, por no aportar dicha diligencia "nada positivo en orden a la investigación del delito contra la Salud Pública que se instruye". Del juicio sobre la distinción entre una diligencia pertinente y otra impertinente para la investigación de un hecho presuntamente delictivo, no se puede deducir, ni en la generalidad de los casos ni en el que ha dado origen a este recurso, un prejuicio sobre la realidad del delito y la culpabilidad de quien parece ser su autor, máxime cuando mediante la declaración de impertinencia de una diligencia se pretende no confundir la investigación del hecho objeto del proceso con la de otros que, en su caso, tendrían que ser investigados en actuaciones independientes. Todo lo expuesto nos conduce indudablemente a rechazar el octavo motivo del recurso.

6. - Concluido el examen de los motivos de casación articulados por quebrantamiento de forma, tócanos ahora resolver los motivos en que se han denunciado infracciones de normas sustantivas producidas, a entender de la parte recurrente, en la Sentencia de instancia, para lo cual parece lo más correcto, desde un punto de vista metodológico, comenzar por las pretendidas infracciones de normas constitucionales y concluir con las de legalidad ordinaria. En el motivo primero, residenciado simultáneamente en los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se denuncian vulneraciones de hasta cuatro derechos fundamentales consagrados en el art. 24 CE -a la tutela judicial efectiva, al juez ordinario predeterminado por la ley, y a un proceso con todas las garantías en el que se inscribe, naturalmente, el derecho a un juez imparcial- pero una atenta lectura de las alegaciones permite darse cuenta de que todos los reproches se reducen a uno: el de haber formado parte de la Sala sentenciadora un Magistrado al que la parte recurrente no considera imparcial. Esta opinión de la parte trata de buscar apoyo en dos hechos que la misma piensa, según parece, pueden afectar a la imparcialidad objetiva y subjetiva, respectivamente, del Magistrado en cuestión. Uno es la intervención del Sr. Andrés en el dictado del auto que resolvió un recurso de queja interpuesto por la Defensa del acusado contra la denegación de determinadas diligencias de prueba acordada por el Instructor; otro es la conformidad expresada con dicha denegación, claramente significada por la desestimación de la queja. Sobre el primero de tales hechos, ya hemos dicho, en el fundamento jurídico 5 de esta resolución, que los términos en que aparece razonado el rechazo de la queja no autorizan a suponer, en quienes lo acordaron, la anticipación de un prejuicio en contra del acusado. Y en relación con el segundo sólo debemos añadir dos breves consideraciones: a) que las partes de un proceso no pueden deducir legítimamente la falta de imparcialidad de un juez a partir de la mera circunstancia de que el mismo haya resuelto de forma contraria a sus pretensiones; b) que la denegación de las pruebas interesadas por la parte ahora recurrente -tanto la resuelta por el Instructor como su confirmación por la Sala de la que formó parte el Sr.Andrés - estuvo fundada en una razón de solidez indiscutible, cual era la conveniencia de impedir a la solicitante trajese al proceso cuestiones distintas del que constituía su objeto. Se desestima, en consecuencia, el primer motivo del recurso.

7. - En el segundo motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia en principio una vulneración de todos los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 17 y 19 CE, pero el desarrollo del motivo pone claramente de relieve que el único derecho de cuya violación se queja realmente la parte recurrente es el de no ser privado de libertad sino en los casos previstos en la ley, que garantiza el art. 17.1 CE, teniendo un carácter meramente retórico la invocación del resto de los derechos fundamentales reconocidos en dicho artículo y en el 19 de la Norma Suprema. Concretamente, denuncia la recurrente que el acusado fue detenido por sospechas infundadas de haber cometido un delito y afirma que esta irregular detención debe determinar la nulidad de todas las actuaciones. Olvida, sin embargo, quien hace tales alegaciones que las sospechas de los agentes de Policía no los llevaron, en un primer momento, a detener el acusado y a su compañero, sino a intentar identificarlos y a perseguirlos cuando se dieron a la fuga, para lo que estaban autorizados, dicho sea de paso, por el art. 20.1 de la LO 1/1992, sobre protección de la seguridad ciudadana. La detención se produjo cuando aquellas sospechas se trocaron en indicios suficientes de que los acusados estaban cometiendo un delito de tráfico de estupefacientes por llevar en el automóvil en que viajaban una importante cantidad de hachís. Una vez comprobado este hecho, los agentes no sólo tenían el derecho de practicar la detención sino el deber de hacerlo a tenor de lo dispuesto en el art. 492.1º en relación con el 490.1º y 2º, ambos de la LECr. No es cierto, pues, que el acusado fuese detenido el día de autos por una causa no prevista en la ley, por lo que carece de fundamento la pretensión de que su detención vulneró el art. 17.1 CE. La inexistencia de vulneración del citado derecho fundamental deja asimismo desprovista de base legal la demanda de que declaremos la invalidez de las actuaciones que tuvieron su origen en la detención. Queda rechazado el segundo motivo del recurso.

8. - En el motivo tercero de casación, que se ampara alternativamente en el art. 5.4 LOPJ y en el 849.1º LECr, se denuncian infracciones de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la presunción de inocencia. Podemos reducir, no obstante, los reproches que en este motivo se hacen a la Sentencia recurrida a uno solo: el de haberse vulnerado en ella el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Los demás no pasan de ser reiteraciones de denuncias ya formuladas en otros motivos del recurso y razonadamente rechazadas a lo largo de esta fundamentación. Limitándonos, pues, a la pretendida infracción del derecho a la presunción de inocencia, hemos de decir, una vez más, que el motivo no puede ser estimado. El Tribunal de instancia afirma, en el fundamento jurídico tercero de su Sentencia, que ha obtenido la convicción expresada en la declaración de hechos probados sobre la base de la declaración prestada en el juicio oral por los agentes de la Policía que persiguieron y detuvieron al acusado y a su compañero, y que vieron cómo uno de ellos arrojaba a unos matorrales, ya detenido el vehículo que ocupaban, la bolsa donde se contenía la droga que fue, poco después, localizada y recuperada. Se trata, evidentemente, de un convencimiento asentado sobre una prueba con sentido de cargo, celebrada en el juicio oral con todas las garantías, obtenida como hemos visto sin violación de derecho fundamental alguno, y valorada por el Tribunal de instancia con arreglo a criterios que no podemos tachar de irracionales o arbitrarios. Frente a dicha prueba y a su valoración, la parte recurrente opone, como argumento impeditivo, que los policías mintieron en el plenario, pero está fuera de duda que no es la parte sino el Tribunal quien tiene la facultad -art. 741 LECr- de apreciar en conciencia la prueba que se practica en su presencia. Como también es incuestionable, de acuerdo con una reiteradísima doctrina jurisprudencial sobradamente conocida, que esta Sala no puede censurar el juicio formado por la de instancia sobre la veracidad o inveracidad con que se produjeron los testigos que declararon ante ella. Estas razones nos llevan necesariamente a la conclusión de que no se infringió, en la Sentencia de instancia, el derecho del acusado a la presunción de inocencia, lo que implica la desestimación del tercer motivo del recurso.

9. - En el noveno y último motivo del recurso, único en que se denuncia una infracción de ley penal sustantiva, se dice, al amparo procesal del art. 849.1º LECr, que en la Sentencia recurrida ha sido indebidamente aplicado el art. 368 CP. Tampoco este motivo puede ser acogido favorablemente. La parte recurrente argumenta que, diciéndose en el folio 2 del atestado policial que fue el compañero del acusado quien arrojó la bolsa con la droga unos momentos antes de que ambos fuesen detenidos, se debe entender que el acusado no realizó acto alguno constitutivo de delito puesto que ni poseía la droga ni - según gratuitamente se añade- conocía su existencia. Debe constatarse que, en un motivo de casación por corriente infracción de ley, hay que partir inexcusablemente de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida sin que la misma pueda ser completada con datos extraídos de las actuaciones y que, en el "factum" de la ahora impugnada, se hace constar que el acusado en unión de otro a quien no afecta la Sentencia se encontraban en posesión de 3.000 gramos de hachís "que les fueron intervenidos por la Policía tras perseguir el vehículo de los acusados durante un tiempo y observar cómo arrojaban una bolsa con (sic) dicha persecución, al detectar la presencia policial". Significa claramente el párrafo transcrito que el Tribunal de instancia ha estimado probado que los dos acusados eran poseedores conjuntamente de la droga y que incluso el lanzamiento de la bolsa que la contenía fue atribuible a una decisión de los dos, siendo indiferente cuál de ellos lo realizase materialmente. Como, por otra parte, no se puede decir que fuese "pequeña" la cantidad de hachís que se les incautó -se trata de una cantidad que debe considerarse de notoria importancia, incluso después de la modificación de la doctrina de esta Sala, que ha situado en los 2.500 gramos el límite a partir del cual debe apreciarse el tipo agravado en el tráfico de hachís- es claro que carece de fundamento la pretensión de que han sido indebidamente aplicados por el Tribunal de instancia los arts. 368 y 369.3º CP, por lo que este último motivo tiene que ser desestimado también arrastrando ya en su suerte la del recurso en su conjunto.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la Sentencia dictada, el 3 de octubre de 2.000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.15/98 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Estepona, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de dos millones de pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.