STS, 8 de Febrero de 1991
| Ponente | D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| Número de Recurso | 196/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Aurelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez; siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Carlos Ibañez de la Cadiniere.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 2 de Benidorm instruyó sumario con el número 11 de 1986 contra Ángel Daniel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que, con fecha dicecinueve de Septiembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Se declaran como HECHOS PROBADOS que en fechas anteriores al 4 de octubre de 1985, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, fingiéndose supuestos compradores, se pusieron en contacto con Marco Antonio, -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 10 de febrero de 1984 por delito Contra la Salud Pública-, aparentando su interés a adquirir 500 gramos de heroína, al precio de 12.000'- pesetas el gramo. Sobre las 23'30 horas del día 4 de octubre de 1985, en el Bar Palm Beach de Benidorm el citado Marco Antonioles comunicó que "la mercancía ha llegado " y en un coche policial camuflado, les lleva hasta el bloque de apartamentos Garden, sito en la calle Roma de dicha poblacion, en cuyo piso séptimo B-1, les introduce y presenta a Ángel Daniel,-mayor de edad y sin antecedentes penales-, y a otro declarado rebelde, y cuando estos exhibieron las bolsas conteniendo sustancias que los supuestos compradores comprobaron que presentaba las características de la heroina , estos procedieron a la detención de los tres, previo hacerse conocer como Agentes de la Autoridad. Sometida a análisis la sustancia intervenida por la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, dió el siguiente resultado: una bolsa que contenía 87'773 gramos, con el siguiente resultado cualitativo: 15% Heroína, 1% Monoacetil-Morfina, 0'8% Acetilcodeina, 7% Narcotina, 1% Papaverina, 12% Piracetam; y la otra arrojó un peso de 175 gramos, con 1'2% Heroína, 1'1% Monoacetil-morfina, 0'4% Morfina, 40% cafeína. En las proximidades del indicado bloque de apartamentos fueron detenidos los procesados, Juan Pedroy Carlos Manuel, de las que no consta en forma indubitada su participación en los hechos narrados".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los procesados Juan Pedroy Carlos Manuel, del delito del que era objeto de acusación, y asímismo debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados Ángel Daniely Marco Antonio, como autores la agravante de reincidencia en Marco Antonio, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS de Prisión mayor y MULTA DE UN MILLON SEISCIENTAS MIL PESETAS, al procesado Ángel Daniel, y de OCHO AÑOS y UN DIA de Prisión Mayor y MULTA DE UN MILLON SEISCIENTAS MIL PESETAS a Marco Antonio, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, al pago por mitad de las costas del juicio.
Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dicho procesado que dictó el Juzgado Instructor.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Ángel Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Ángel Danielse basa en los siguientes MOTIVOS :
Se apoya en el art. 849, núm. 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el art. 344 (párrafos 1 y 2 ) del Código Penal, porque en los hechos que como probados se relata, sólo existe una apariencia de ataque al bien jurídico protegido, pues en esos hechos, los actos de los procesados, tal y como de antemano estaba previsto por los funcionarios policiales que sucediera y efectivamente ocurrió, no podían alcanzar el fin delictivo dada la intervención de dichos funcionarios y las medidas por ellos tomadas y, además, en los procesados actuantes, entre ellos el recurrente , faltó la voluntariedad, al estar su conducta impelida y mediatizada por los mencionados funcionarios agentes provocadores según los propios hechos. No puede estar más clara y categórica la condición de transcritos hechos como delito provocado.
Alegado por el núm. 2 del artí 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La declaración por la sentencia recurrida, en el 2º de sus FUNDAMENTOS fácticos, de las sustancias que, según ella, contenían las dos bolsas a que se refiere, constituye error de hecho en la apreciación de las pruebas, evidenciado por los documentos que se expresarán, obrantes en autos, sin desvirtuación por las demás pruebas e infringiendo, por violación, los principios de defensa en proceso público con todas las garantías, cuales son las de inmediación, oralidad y contradicción , mas el de presunción de inocencia, ordenados en los arts. 24, párrafos 1 y2, y 53, primer párrafo, de la CONSTITUCION ESPAÑOLA y contra el de igualidad que consagra su art. 14. Las dos bolsas que en el atestado figuran recogidas a alguno de los luego procesado, como lo manifiesta, sin que constara con certeza su contenido, resulta a tenor de su diligencia de terminación, que se remitieron directamente a la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y no al Juzgado Instructor, el cual acordó en sus providencias fechas 7 de octubre, 21 de noviembre y 4 de diciembre, de 1985, interesar y reiterar a esa Dirección Provincial, el envío del análisis del mencionado contenido. Por lo tanto, sin que las dos bolsas hayan pasado por el Juzgado ni estado a la judicial disposición con todas las garantías constitucionales para las partes, incluidas las defensas de los procesados,la realidad es que en autos nada se ha sabido directamente del primitivo contenido efectivo de tales bolsas, ni fue visto siquiera y de ahí que la reputación como hechos probados en la sentencia, del contenido cuantitativo y cualitativo de las mismas, constituye consiguientemente notorio error de hecho. El análisis no lo es, pues no fue practicado, ni ratificado siquiera en el acto del juicio oral, resultando absolutamente inhábil y carente de efectos probatorios contra el reo, por inconcurrencia de los principios fundamentales de inmediación, oralidad y contradicción, integrados en el proceso público con todas las garantías que imponen, con los principios de defensa y presunción de inocencia, los arts. 24, párrafos 1 y 2, y 53 primer párrafo, de la CONSTITUCION ESPAÑOLA, violando también el de igualidad proclamado en su art. 14.
Gravita en el art. 5, párrafo 4, de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (de 1 de julio de 1985). La sentencia de Instancia sufre la infracción, por violación, de los arts. 24, párrafos 1 y 2 y 53, primer párrafo, y 120, párrafo 2, la CONSTITUCION ESPAÑOLA, respecto de los principios que tutelan y que así infringe, de oralidad, inmediación y contradicción en el juicio penal, dentro del derecho fundamental a un proceso justo, público y con todas las garantías legales, sin indefensión y prevalencia de principio de presunción de inocencia, por cuanto dicha sentencia ha dado eficacia probatoria contra los reos, al informe y análisis emitido por la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, del contenido de las dos bolsas incautadas a alguno de los ahora procesados y condenados, en el acta policial e inicial de la causa, pero sin que tal análisis haya sido practicado, ni ratificado, en el acto del juicio oral, originando con tales infracciones la del art. 344, párrafos primero y segundo, del Código Penal, por aplicación indebida.
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Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos primero, tercero y cuarto, y apoyó el segundo; y la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 28 de enero de 1991.
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En los motivos tercero y cuarto del recurso y por los respectivos cauces de los arts. 849.2º LECrim. y 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción de los arts. 14, 24, 53 y 120.2 CE. Lo que se viene a centrar en que la supuesta droga nunca estuvo a disposición judicial, y en que los funcionarios que informaron sobre la cuantía y composición de lo aprehendido no comparecieron al juicio oral, por lo que, vulneradas las correspondientes garantías, sólo quebrantando el derecho a la presunción de inocencia pudo declararse probado que fuera aprehendida heroína, y la sentencia ha incurrido en error al incluir tal dato dentro del factum.
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En el atestado policial, fechado desde el 4 al 5 de octubre de 1985, expresaban los funcionarios del grupo de estupefacientes que lo por ellos ocupado parecía heroína; y obra una diligencia en que consta cómo lo aprehendido fue enviado a la Delegación Territorial de Sanidad. Folios 5 y 8.
Antes del 29 de enero de 1986, y meses después de que el atestado figurara unido a las actuaciones jurisdiccionales y de que en ellas dispusiera Ángel Danielde defensor, había sido aportado, a través de la Dirección Provincial en Alicante del Ministerio de Sanidad, el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de los productos intervenidos; folios 83 al 85. Y, el 6 de febrero de 1986, el médico forense dictaminó, a la vista de aquel análisis, que se trataba de derivados opiáceos tóxicos y peligrosos para la salud; folio 89.
El 14 de julio de 1986, en su escrito de conclusiones, el Ministerio Fiscal propuso como pruebas, además de las declaraciones de los procesados, la de cinco policías intervinientes y "documental por lectura de los folios del Sumario"; y, en el suyo del 18 de noviembre de 1986, la Defensa de Ángel Danielinteresó la "documental, por lectura de lo actuado", además de adherirse a las pruebas del Ministerio Fiscal, y proponer otras ajenas al extremo que ahora tratamos.
La Audiencia admitió todos los medios probatorios. Y el 15 de setiembre de 1988 se celebró el juicio oral, en el que fueron interrogados tres de los policías intervinientes en las iniciales actuaciones.
Ni en su aludido escrito de conclusiones provisionales ni en otro alguno, la defensa del procesado Ángel Danielimpugnó que los productos aprehendidos contuvieran heroína, cual afirmaba el dictamen del folios 84 y la Acusación pública.
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Resulta así que los policías investigadores devinieron testigos con arreglo al art. 717 LECrim. y, con las garantías propias del juicio oral, pudieron ser sometidos a interrogatorio sobre la realidad de la aprehensión y sobre las características organolépticas de lo aprehendido.
Además, la Defensa de Ángel Danieldispuso durante más de dos años de la oportunidad de contradecir el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, pese a lo cual, lejos de hacerlo, pidió su aportación al juicio y consintió, sin protesta alguna, que se tuviera por reproducido en la vista.
Debe consiguientemente entenderse que las actuaciones que reflejaban la naturaleza de lo ocupado alcanzaron la cualidad de medio probatorio de cargo por su sometimiento, sin quebranto de la igualdad de las partes, a las garantías genuinas del juicio oral -cfr SS 23.02.89 y 20.10.89 TS-. Y ha de concluirse que, sin infracción de los preceptos constitucionales citados, pudo el Tribunal a quo estimar enervada la presunción de inocencia respecto a la naturaleza de las materias intervenidas.
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Por el cauce del art. 849.1º LECrim., aduce el recurrente la indebida aplicación del art. 344 CP, ya que, argumenta, los hechos encierran la existencia de un delito provocado, lo que debe determinar la no punición de Ángel Daniel.
Pero la sentencia expresa que Ángel Daniel, antes de la actuación de los funcionarios como fingidos compradores, se hallaba en posesión de la droga. La cuantía del estupefaciente, aun atendiendo tan sólo a la pureza en heroína, permitía inferir que la tenencia estaba preordenada al tráfico, -cfr SS 25.01.88 y 03.07.89 TS-; no constando que Ángel Danielfuera consumidor de opiáceos. Y la posesión con tal propósito encerraba la consumación del delito previsto en el art. 344 CP, - cfr SS 18.04.89 y 13.07.90 TS-.
Si a ello se añade que no cabe incluir en los supuestos de delito provocado aquéllos en que, como ocurre en el presente, la actuación de los agentes policiales no origina la comisión del delito sino la salida a la luz del ya consumado -cfr 30-03.90 TS-, decae la base del motivo que examinamos.
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Al amparo del art. 849.1º LECrim., invoca el recurrente la indebida aplicación de la circunstancia de notoria importancia contemplada en el párrafo segundo del art. 344 CP, según la redacción vigente al tiempo de los hechos.
En el factum se expresa la cuantía y la composición de lo aprehendido. Por un lado 87,773 gramos con el 15 por ciento de heroína, el 1 de mono-acetil morfina, el 0,8 de acetilcodeina, el 7 de narcotina, el 1 de papaverina y el 12 de piracetam. Por otro, 175 grs., con el 1,2 por ciento de heroína, el 1,1 de mono-acetil morfina, el 0,4 de morfina y el 40 de cafeína.
La Doctrina Jurisprudencial aprecia la notoria importancia en la heroína a partir de los 60-80 gramos, pero, según la línea actualmente dominante, para determinar si se alcanza el límite debe atenderse al grado de pureza de la sustancia -cfr SS 21.09.88 y 31.01.90 TS-.
Pues bien, aunque se sumara al peso neto en heroína el de los demás opiáceos que contenían los productos de autos, el total no llegaría a dicho mínimo. Por lo que la agravación o cualificación de notoria importancia no debió ser apreciada, y el motivo presente debe ser estimado.
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Con arreglo al art. 903 LECrim., la nueva sentencia deberá aprovechar al también condenado Marco Antonio, por lo que respecta a no ser apreciada la mencionada agravación.
En virtud de todo lo cual III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el procesado Ángel Danielcontra la sentencia dictada, el 19 de setiembre de 1988, por la Audiencia Provincial de Alicante en causa sobre delito contra la salud ppública. La cual sentencia casamos y anulamos por lo que respecta a la apreciación de la circunstancia de notoria importancia en la cantidad de droga poseída.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Dos de los de Benidorm con el número 11/1986 y enjuiciada por la Audiencia Provincial de Alicante, por delito contra la salud pública, contra, entre otros procesados, Ángel DanielY Marco Antonio, cuyas circunstancias constan en la sentencia de instancia, parcialmente casada y anulada en el día de la fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, hace constar:I. ANTECEDENTES
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Se aceptan los de la sentencia recurrida; incluso la exposición de hechos probados, con la aclaración de que el análisis fue efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología. Y se dan por reproducidos los de la anterior de este Tribunal.
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Se aceptan los de la sentencia recurrida. Salvo por lo que se refiere a la circunstancia de notoria importancia en la cantidad de la droga poseída; la cual agravación, atendidas las razones expuestas en la previa sentencia de esta Sala, no puede ser apreciada.
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Con arreglo a los arts. 23 y 24 CP, se aplican las penas anteriores a la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo. Para Marco Antoniose tiene en cuenta, dada la agravante de reincidencia que en él concurre, la regla segunda del art. 61 CP; para Aurelio, la cuarta de ese artículo; y, para ambos, la séptima del mismo precepto y la del art. 63. Y, por imperativo del art. 91 CP, ha de señalarse el arresto sustitutorio para el caso de impago de las penas de multa.
En virtud de todo lo cual III.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Ángel Daniel, como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública relativo a estupefaciente gravemente dañino para la salud en cantidad de no notoria importancia, a las penas de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de cinco meses caso de impago, y al abono de una quinta parte de las costas. Y al procesado Marco Antonio, como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión menor, con la accesoria antes mencionada, y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de cinco meses caso de impago, y al abono de una quinta parte de las costas.
Para el cumplimiento de las penas de prisión y de los arrestos sustitutorios, se abona a cada acusado el tiempo que ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida, que tendrá el destino legal.
Se ratifican las declaraciones de insolvencia de los dos condenados.
Y se mantiene el fallo de instancia en cuanto a la absolución de otros dos procesados no rebeldes. Declarándose de oficio dos quintas partes de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
