STS 2159/2001, 19 de Noviembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 16 de los de Madrid incoó Sumario con el núm. 1/2000 en el que la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 20 de octubre de 2.000, que contenía el siguiente fallo:

   "Condenamos al procesado Paulino como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la droga y dinero intervenidos, dándose a los mismos el destino legal. Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor en el ramo correspondiente.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Se declara probado que sobre las siete cuarenta y cinco horas del día tres de febrero de dos mil, Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía IBERIA número 6840 procedente de Buenos aires portando una bolsa de plástico en cuyo interior fue hallada una bolsa con un paquete recubierto con cinta adhesiva conteniendo 1.882,2 gramos de cocaína con una riqueza del 29,7 %, ascendiendo el valor de la totalidad de la sustancia referida a 4.135.168 pesetas. Igualmente fueron intervenidos en su poder cuarenta y ocho mil pesetas, ciento noventa y ocho dólares americanos y setenta mil liras italianas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 2 de noviembre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de marzo de 2.001, el Procurador D.Juan Francisco Alonso Adalia, en nombre y representación de Paulino , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 y 53.1 CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva traducido en el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con lo establecido en el art. 334 y ss. LECr. Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 y 53.1 CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por no expresar los hechos que han quedado probados a tenor de lo expuesto.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 22 de mayo de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los tres motivos del recurso.

6. - Por Providencia de 11 de octubre del presente año se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 7, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - El tercer motivo de casación, que debe ser analizado en primer lugar puesto que en él se denuncia un pretendido quebrantamiento de forma, se ampara en el art. 851.1º LECr pero en el motivo no se señala, atribuyéndolo a la Sentencia recurrida, defecto alguno de los tres que en dicha norma se prevén. No se reprocha, en efecto, a la Sentencia ni falta de claridad en los hechos probados, ni contradicción entre ellos, ni consignación como hecho probado de un concepto jurídico que predetermine el fallo. Lo que en este motivo se dice es que no se han expresado los hechos que han quedado probados - a juicio del recurrente, naturalmente- pero ello nunca podría constituir un quebrantamiento de forma pues, de ser cierta la discrepancia entre lo realmente probado y lo declarado como tal, estaríamos ante un error "in iudicando", no "in procedendo" que es el que puede hacerse valer mediante los recursos de casación establecidos en los arts. 850 y 851 LECr. Se rechaza, pues, el tercer motivo del recurso.

2. - En el primer motivo de casación, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que reconocen, respectivamente el art. 24.1 y 24.2 CE, en relación, este último, con lo establecido en el art. 334 y ss. LECr. Concretamente, se reprocha a las diligencias instructorias, con que comenzó el proceso que ha culminado en la Sentencia recurrida, la falta de intervención judicial en la apertura del paquete donde estaba el cuerpo del delito y en su custodia posterior, la ausencia del acusado en el momento en que el paquete se abrió y se comprobó su contenido, y la falta de garantías de que fuese la sustancia intervenida la misma que fue posteriormente analizada. Ninguna de estas denuncias tiene la consistencia necesaria para que se pueda hablar de una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, del que supone equivocadamente el recurrente es una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Prescindiendo, pues, de la inexistente infracción de este último derecho fundamental, hemos de decir que la apertura de un paquete donde se sospecha fundadamente puede haber drogas estupefacientes es una diligencia orientada al descubrimiento y comprobación del delito, que se inscribe en el repertorio de atribuciones que el art. 282 LECr encomienda a los miembros de la Policía Judicial cuya actuación, en su caso y de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 297 de la misma Ley, debe ajustarse a las formalidades establecidas en los arts. 334 y ss. para que quede la debida constancia de las características del cuerpo del delito y del lugar en que se encontraba, formalidades que, en el supuesto sometido a nuestra censura, fueron escrupulosamente observadas por los funcionarios que instruyeron el atestado. Es cierto que, una vez descubierta la droga en el equipaje del acusado, la misma no fue entregada al Juez de Instrucción sino sólo puesta a su disposición y remitida más tarde, por la tácita aquiescencia de aquél, a la Dirección General de Farmacia para su análisis, pero ello no suscita duda alguna razonable sobre la identidad de la sustancia analizada que estuvo garantizada por la constancia del número del atestado policial en la hoja de recepción -folio 26- expedida por la Administración Sanitaria. No es cierto, por el contrario, que el acusado no estuviese presente en el momento de la apertura de la bolsa en que fue hallada la cocaína, puesto que su presencia, afirmada en el acto del juicio oral por los Agentes que la practicaron, es fácilmente deducible de los términos de la primera declaración que el mismo prestó a presencia judicial. A lo que debe añadirse, finalmente, que el hecho de no haber permanecido la droga intervenida bajo custodia del Juez de Instrucción está amparado, en casos como éste, por el art. 338 LECr. No se aprecian, en consecuencia, en la instrucción de las primeras diligencias, irregularidades procesales que permitan afirmar la existencia de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por lo que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

3. - E igual suerte debe correr el segundo motivo en que, bajo el amparo procesal del art. 5.4 LOPJ, se denuncia haberse vulnerado, en la Sentencia recurrida, el derecho del recurrente a la presunción de inocencia. En primer lugar y por lo que se refiere a los hechos objetivos en los que puede desenvolver sus efectos el instituto de la presunción de inocencia, debemos decir que todos ellos han podido ser declarados probados por el Tribunal de instancia sobre la base de una actividad probatoria celebrada en su presencia, dotada de un inequívoco sentido de cargo y constitucionalmente legítima como acabamos de poner de relieve en el fundamento jurídico anterior. La posesión por el acusado, hoy recurrente, de una cierta cantidad de cocaína, al desembarcar de un vuelo procedente de Buenos Aires en el Aeropuerto de Barajas, pudo efectivamente considerarse probada a la vista del testimonio prestado en el juicio oral por los funcionarios que encontraron la droga en el equipaje -art. 717 en relación con el 297, ambos de la LECr- y, por su parte, la cantidad y naturaleza de la droga, esto es, que la misma estaba integrada por 1.882 gramos de cocaína con una riqueza media de 29,7%, pudo igualmente tenerse por acreditada mediante la lectura del informe analítico, obrante al folio 25, que no fue objeto de impugnación por la Defensa del acusado. Y, en segundo lugar, por lo que hace referencia a los hechos de conciencia que constituyen el tipo subjetivo del delito apreciado, a saber, el conocimiento por el acusado del producto que transportaba y su propósito de destinarlo al tráfico -hechos ajenos al ámbito propio de la presunción de inocencia pero cuya afirmación es revisable en esta sede en tanto que resultado de una inferencia lógica del Tribunal de instancia- nuestra respuesta a la pretensión del recurrente no puede ser sino que, también en esto, la operación mental de los jueces "a quibus" es correcta puesto que, de un lado, las contradictorias explicaciones dadas por el acusado tanto en la fase sumarial como en el plenario llevan a la conclusión de que conocía perfectamente la índole de la sustancia que llevaba en la bolsa y, de otro, la cantidad de la cocaína que portaba es más que suficiente para deducir racionalmente que su destino era su difusión entre distribuidores y consumidores. Todo lo cual nos tiene que llevar necesariamente al rechazo del segundo motivo de casación.

4. - El rechazo de los tres motivos formalizados en el recurso debería conducir en principio a su desestimación. No obstante, la decisión adoptada en el Pleno de esta Sala, celebrado el día 19 del pasado mes de Octubre, en relación con la interpretación jurisprudencial que debe hacerse del concepto de "notoria importancia" de la cantidad de droga, utilizado en el art. 369.3º CP para configurar un tipo agravado del delito de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos, nos obliga a una estimación parcial del recurso, en virtud de la que parece ser más razonable interpretación de la voluntad impugnativa, habida cuenta de que en la Sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina tradicional que acaba de ser revisada, ha sido subsumido el hecho enjuiciado en el mencionado tipo agravado. Ha considerado la Sala que los criterios interpretativos, establecidos en el art. 3º.1 CC, de la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y la finalidad que las mismas persiguen, aconsejan ya una reconsideración de los topes mínimos que fueron fijados en su momento en orden a la conceptuación de una determinada cantidad de droga como notoriamente importante. Desde el punto de vista de la cambiante realidad social, es más que probable que el notable incremento que, con el curso del tiempo, han experimentado por desgracia las cantidades que son objeto de tráfico y consumo, se haya reflejado en la definición más generalizada del concepto de notoria importancia, siendo de subrayar a estos efectos que lo notorio es lo público y sabido por todos. A estas alturas, resulta altamente problemático que la doctrina que veníamos manteniendo sobre la interpretación que debe hacerse del número 3º del art. 369 CP sea coincidente con el concepto público de la notoria importancia que depende, a su vez, de la percepción social del fenómeno criminal en sus actuales dimensiones. Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, que hoy debe entenderse primordialmente orientada a prevenir y reprimir la delincuencia de este tipo que tiene como responsables a las grandes organizaciones -aunque ello no significa que haya dejado de ser necesario combatir el tráfico de droga en todos sus niveles- es claro que unos topes excesivamente bajos, a partir de los cuales se agrava el delito en función de la cantidad de droga poseída o difundida, puede tener el efecto, contrario a la política criminal orientadora de la norma, de igualar en las consecuencias punitivas de su conducta a los pequeños y a los grandes traficantes. Son estas razones las que han llevado a la Sala a fijar la notoria importancia de la cantidad de droga en la que puede servir para el consumo diario de quinientas personas, cantidad que en el caso del clorhidrato de cocaína se eleva a 750 gramos. Como quiera que, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, la sustancia estupefaciente intervenida al acusado fue una mixtura de cocaína con un peso de 1.882,2 gramos y un índice de pureza de 29,7%, lo que equivale a 559,0134 gramos de cocaína pura, hemos de declarar que fue indebidamente aplicado al hecho el art. 369.3º CP y dictar nueva Sentencia en que dicho precepto no agrave la conducta del acusado, si bien la relativa proximidad de la cantidad de droga poseída al límite que a partir de ahora marca la necesidad de apreciar la notoria importancia determinará que la pena privativa de libertad a imponer -que puede oscilar entre tres y nueve años de prisión según el art. 368 CP- sea la de siete años. En los términos expresados, se estima parcialmente el recurso de casación.

III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Paulino contra la Sentencia dictada, el 20 de octubre de 2.000, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm. 1/2000 del Juzgado de Instrucción núm.16 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión y multa de cuatro millones ciento treinta y cinco mil ciento sesenta y ocho pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 16 de los de Madrid incoó Sumario con el núm. 1/2000, seguido contra Paulino , nacido el 20 de Mayo de 1.968, en San Miguel de Tucumán (Argentina), hijo de Eloy y de Soledad , por un delito contra la salud pública, en el dictó Sentencia la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial el 20 de octubre de 2.000, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente, por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia siempre que no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, en cantidad que no se considera de notoria importancia, por el que procederá imponer al procesado Paulino , en atención a la proximidad en que se encuentra la droga que al mismo le fue intervenida del límite a partir del cual debería ser estimada de notoria importancia, la pena de siete años de prisión con la correspondiente pecuniaria.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Paulino , como autor criminalmente responsable del delito ya definido contra la salud pública, a las penas de siete años de prisiópn y multa de 4.135.168 pesetas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.