STS, 16 de Noviembre de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado núm. 15/88 por delito de tráfico de estupefacientes contra Eugenio , que permaneció en situación de rebeldía desde el 3 de octubre de 1991 hasta el 28 de julio de 1999, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Cuarta, que con fecha 11 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 170/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 0,30 horas del día 18 de septiembre de 1987 en la Avenida del Cristo de la Expiración de esta capital, junto al entonces existente Polideportivo de Chapina, se desarrolló entre los tres procesados en esta causa una operación previamente concertada de compraventa de heroína. En ejecución de la misma Rodolfo sacó del automóvil de Eugenio y entregó a Darío una bolsa con 150 gramos de un polvo blanco no estupefaciente, compuesto de una mezcla de cafeína y fenacetina, y otra con 121,5 gramos de polvo ocre, compuesto en un 67,38% de heroína, con un 5,39 % adicional de monoaceilmorfina. Darío ocultó las bolsas recibidas en sus calcetines y entregó a Eugenio una bolsa que contenía 3.281.800 pesetas. En ese momento hicieron acto de presencia varios funcionarios policiales que habían permanecido apostados en las inmediaciones mientras se desarrollaba el intercambio descrito; procecediendo los agentes a la detención de los tres procesados, de los que ahora sólo se enjuicia a Eugenio , que al percatarse de la intervención policial soltó inmediatamente la bolsa que contenía el dinero. En su poder se ocuparon otras 14.5000 pesetas y una papelina con 1,502 gramos de polvo blanco compuesto de cocaína en un 80,38%. Esa última sustancia se consiguió íntegramente en su análisis, mientras el resto de las ocupadas se destruyeron posteriormente, conservando muestras de las mismas. Eugenio nació el 19 de junio de 1940 y en la fecha de autos había sido ejecutoriamente condenado por delito de lesiones a pena de multa en Sentencia de 24 de diciembre de 1986, firme el 16 de diciembre siguiente (sic)."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Eugenio , como autor penalmente responable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes gravemente dañosas para la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de siete años de prisión mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de pesetas, sin arresto sustitutorio, imponiéndole asimismo el pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Acordamos que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad sea de abono al acusado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a la satisfacción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Decretamos el comiso y destrucción de las muestras de sustancia estupefaciente no destruidas con anterioridad, a cuyo efecto se oficiará al Servicio de Restricción de Estupefacientes.

Disponemos que el dinero intervenido al acusado quede afecto al cumplimiento de sus responsabilidades pecuniarias por el orden legal."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado Eugenio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación del acusado Eugenio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma del núm. 3 del art. 851 de la L.E.Crim. por no haberse resuelto en la sentencia de instancia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

2. - Por quebrantamiento de forma del núm. 6 del art. 851 de la L.E.Crim. por haber intentado la recusación del Magistrado Ponente, que fue desestimada, haciéndose constar la debida protesta.

3. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. al amparo del núm. 4 del art. 5 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.1 de la CE, por entender vulnerado el derecho constitucional mediante el cual "...en ningún caso puede producirse indefensión" y ello, relacionado con el art. 24.2 de la misma norma, en cuanto al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

4. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

5. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ello relacionado con el num. 3 del art. 11 de la LOPJ en cuanto al deber de los Tribunales de "...resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen..."

6. - Por infracción de Ley del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó procedente la celebración de vista para la resolución del mismo y solicitó su inadmisión, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de noviembre de 2.001.

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, condenó a Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud), en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión mayor, multa y accesorias, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso extraordinario, con el planteamiento de seis motivos, que serán analizados a continuación.

El primer motivo, de contenido constitucional, denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución española en su vertiente del derecho de defensa, alegando que solicitó la suspensión del juicio oral y la recusación de un magistrado componente del Tribunal enjuiciador, habiéndole sido ambas peticiones desestimadas. En este apartado estudiamos también los dos motivos previos a éste, formalizados por quebrantamiento de forma, con el mismo contenido.

Ambos reproches casacionales no pueden prosperar. En efecto, aunque consta en la causa un escrito mediante el cual se pidió la suspensión del juicio oral por haberse hecho cargo el nuevo abogado defensor de la dirección letrada de su cliente con breves fechas de antelación, es lo cierto que del contenido del escrito y del recurso subsiguiente de súplica, resuelto el propio día del juicio oral, de forma anticipada a su celebración, se desprende que, materialmente, no se produjo vulneración alguna de tal derecho constitucional, por tener perfecto conocimiento de los temas tratados en el juicio oral, por lo demás de gran simplicidad en cuanto a su mecánica comisiva, al tratarse de una operación de venta de droga, con intercambio de dicha sustancia estupefaciente y entrega inmediata del precio, entre tres personas, una de las cuales fue considerada por la Sala "a quo" como de complicidad, al coadyuvar en actos de intermediación, que bien pudieron ser calificados como de autoría -en Sentencia dictada precedentemente por el Tribunal de instancia, ahora no revisables en casación-, no siendo necesarias nuevas pruebas, ya que ni entonces ni ahora se proponen las mismas como fundamento de tal indefensión, no pudiendo tolerar todo cambio de letrado defensor, a iniciativa del acusado, con la venia del anterior, la suspensión del juicio oral, sin más justificaciones, ya que de otra manera se estaría dando cobertura de esta forma a un fraude procesal, proscrito por el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Téngase en cuenta además en el concreto caso planteado en la instancia, que el acusado estuvo sustraído a la acción de la Justicia, mediante declaración de rebeldía procesal, desde el día 3 de octubre de 1991 hasta el día 28 de julio de 1999, como consta en el encabezamiento de la resolución judicial recurrida. En dicha tesitura el Tribunal sentenciador consideró que se estaban produciendo dilaciones indebidas en la causa, que aquí son de confirmar.

Y lo mismo cabe decir de la intentada recusación de un magistrado integrante del Tribunal sentenciador, concretamente del Magistrado-Ponente, rechazada por extemporánea, pero además por inconsistente e infundada, porque la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219, ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos, y este aspecto no ha sido en absoluto combatido por el recurrente, que se limita a exponer tales reproches, en forma general, sin plantear siquiera motivo legal tasado ni desarrollo argumental alguno.

Por estas razones, procede desestimar este primer motivo.

El segundo motivo, igualmente con idéntica vertiente constitucional, entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, proclamado por el art. 24 de la Constitución española.

En su desarrollo, el recurrente incide en las deducciones indiciarias que la Sala sentenciadora infiere de ciertos signos suntuarios que conecta con el acusado (particularmente de la posesión de un vehículo de la marca "Mercedes"), pero olvida que existe prueba directa de toda la operación, que es en donde descansa de forma principal la convicción de los jueces "a quibus".

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

El Tribunal sentenciador, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, expone que deduce la participación del acusado "muy especialmente" por la declaración testifical vertida en el juicio oral por los funcionarios policiales que observaron las maniobras del inculpado a lo largo de la noche y efectuaron finalmente su detención, "con especial referencia, por su mejores condiciones de observación y consiguiente mayor complitud (sic) de su testimonio, al ya mencionado inspector con carnet profesional número NUM000 ". Señala a continuación los detalles de dicho testimonio, cuya credibilidad queda al margen de este control casacional, observando la entrega de la droga y la recepción de manos de Darío y por el acusado de una bolsa con la millonaria cantidad de 3.281.800 pesetas (con la "evidencia que proporcionan hasta tres testigos policiales"), extrayendo como conclusión que compartía el dominio funcional de la acción.

En suma, existe prueba de signo incriminatorio, practicada en condiciones de regularidad procesal y constitucional, valorada con racionalidad, por lo que el motivo se desestima.

Por razones metodológicas estudiaremos ahora el motivo cuarto con fundamento en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como documento a efectos casacionales el Atestado policial, suscrito por el C.N.P. el día 18 de septiembre de 1987, "y concretamente la diligencia de exposición de hechos". Tal documento no tiene los efectos literosufientes que el recurrente quiere concederle, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

Esta doctrina está contenida en las siguientes Sentencias dictadas por esta Sala: S 28-2-2000, S 19.7.2000, S 20.7.2000, S 18.7.2000 y S 25.10.2000. Esta última mantiene que: "...en cualquier caso el atestado tendría valor documental a efectos casacionales únicamente en relación con los datos objetivos que el mismo pudiera contener, más no en cuanto a las manifestaciones que en él consten... máxime cuando se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, los atestados policiales y las manifestaciones de los imputados o acusados, no tienen carácter documental por lo que no pueden servir de sustento a motivos de casación basados en error de hecho. El atestado, como dice nuestra Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y carece de entidad para construir un hecho probado o para acreditar el error del juzgador." Y se mantiene esta línea en la S 5.3.2001 (con cita de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8.8.87, 21.8.88. 19.4.89, 20.2.92, 21.5.93, 21.2.1994, 25.4.1995, 31.1.1996, 12.6.1997, 13.4.1998), S 7.3.2001, S 13.6.2001, S 7.5.2001, S 28.6.2001, S 2.7.2001 y S 9.10.2001.

El tercer motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea con vertiente constitucional, la falta de respuesta de la Sala sentenciadora a la solicitud formulada de forma subsidiaria en conclusiones definitivas, acerca de la participación del recurrente como cómplice y no como autor. Pero tal aserto impugnativo aparece del estudio del acta del juicio oral, huérfano de toda constancia documental, ya que únicamente expresa la elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales, con la petición de aplicación, en su caso, del Código penal de 1973, sin mayores referencias a tal modificación de conclusiones con carácter alternativo y subsidiario. Por esta razón debe rechazarse este apartado, pero además, en cumplimiento de la norma contenida en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por motivos de fondo, ya que la actividad de venta de sustancia estupefaciente, mediante contrapartida de una millonaria cantidad, conforme consta en los hechos probados de la Sentencia de instancia, incólumes en esta instancia casacional, dada la vía elegida por el recurrente, es suficiente para la calificación de autoría, por integrar todos los elementos del tipo penal aplicado, con perfecto dominio funcional de la acción en su estructura rectora del proceso fáctico acontecido.

Ahora bien de este motivo pueden extraerse otras conclusiones impugnativas, acerca de la cantidad de droga vendida, aspecto éste tratado por la Sentencia recurrida en el segundo de sus fundamentos jurídicos; en el caso, heroína (Lista I y IV C.U. 1961), con un peso de 121,50 gramos de sustancia estupefaciente adulterada, con riqueza en principio activo del 67.38 por 100, que se corresponden con 81,86 gramos de heroína pura. Esta cantidad como integrante del subtipo agravado de notoria importancia, debe ser interpretada a la luz de los nuevos módulos que se configuran mediante Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal, de fecha 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario, según informe del Instituto Nacional de Estadística, que para el caso concreto de la heroína se sitúa en la cifra de 300 gramos puros de principio activo. En consecuencia, procede casar la Sentencia dictada, pues aunque aplica el Código penal de 1973, la interpretación es igualmente trasladable a lo previsto en el art. 344 bis, a), 3º, en relación con el art. 344 del mismo, y dictar segunda Sentencia en donde se individualizará la dosificación penológica correspondiente.

Procediendo la estimación del recurso, se declaran las costas procesales de oficio (art. 901 de Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

Se tienen por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

Se tienen por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

ÚNICO.- De conformidad con lo expresado en nuestro fundamento jurídico quinto de la Sentencia Casacional, procede condenar al acusado Eugenio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del tipo básico definido en el art. 344 del Código penal T.R. de 1973, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión menor, que se corresponde con la penalidad en su grado medio, en la pena compuesta por meritado precepto del Código penal (que se inicia en prisión menor en su grado medio hasta alcanzar la prisión mayor en su grado mínimo), conforme autoriza el art. 61.4, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente con la que traficaba, con idéntica multa, con arresto sustitutorio de dos meses, por imperativo del art. 91 del propio Texto legal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eugenio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión menor, multa de dos millones de pesetas, con arresto personal sustitutorio de dos meses, accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una tercera parte de las costas procesales.

En lo demás, se mantienen y dan por reproducidos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.