STS 1078/2000, 2 de Octubre de 2000
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| Número de Recurso | 0879/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1078/2000 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que condenó al acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada R.M.O.Q.
representada por el Procurador Sr. F.M.
ANTECEDENTES DE DERECHO
El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, instruyó sumario con el número 3 de 1998, contra R.M.O.Q. y una, vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El día 19 de febrero de 1998, R.M.O.Q.
mayor de edad, sin antecedentes penales, pasaporte C., en el vuelo nº 010 de la Cia. "Avianca" procedente de Bogotá, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas portando en el interior de su organismo 80 cuerpos cilíndricos conteniendo en su interior un total de 801 gramos de cocaína de una riqueza del 73 por ciento para su posterior comercialización.
El precio de venta de la sustancia intervenida en el mercado ilícito es aproximadamente de 8.100.000 ptas. Asimismo portaba 2.020 dólares USA.
La procesada se halla en prisión provisional por estos hechos desde el día de los mismos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a R.M.O.Q.
como autora responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, multa de 10 millones de pesetas, con la accesoria, en su caso, de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a la condenada la totalidad del tiempo que permaneció privada de libertad cautelarmente por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., se denuncia violación del art. 369.3º del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día ocho de junio del dos mil.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo el Ponente.
ÚNICO: I) En la sentencia recurrida, pese a aceptarse en los hechos probados que R.M.O.Q. portaba en la ocasión de autos 801 gramos de cocaína, con una riqueza del 73% para su posterior comercialización, subsumió tal conducta en el tipo básico de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP., en relación a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, pero sin apreciar la agravante específica de notoria importancia prevista en el art. 369.3º del CP., por entender que se hacia imprescindible revisar la doctrina jurisprudencia vigente sobre las cuantías fijadas para aplicar tal agravante, y concretamente la que establecía que en relación a la cocaína, la agravación se produce a partir de la tenencia de los 120 gramos de coc aína, por entender que con tal criterio se vulneraba el principio de proporcionalidad de la pena, dada la elevación de las penas que para el delito de tráfico de drogas se ha introducido en el nuevo CP. de 1995.
II) El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por violación del art. 369.3º del CP.
En el desarrollo del motivo, se argumentó por el Ministerio Público, que el concepto de notoria importancia en relación a la cantidad de drogas tóxicas objeto de tráfico establecido en el art.
369.3º del CP. de 1995, y en el art. 344 bis a) 3º del Código anterior, es una categoría jurídica indefinida que delimita de forma imprecisa el ámbito de la realidad a que se refiere, y que ha sido determinada por el Tribunal Supremo, en relación a las distintas clases de sustancias tóxicas y psicotrópicas, habiendo sido fijada para la cocaína la cantidad de notoria importancia en 120 gramos, con computación de la sustancia pura existente en el alijo.
Por el Ministerio Público se citan numerosas sentencias mantenedoras de tal criterio y se señala que esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos, en el que la cocaína pura aprehendida (574 gramos) superaba ampliamente -lo cuadriplica- el tope de los 120 gramos establecido para la agravante específica de notoria importancia.
III) El recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.
La agravante de notoria importancia en relación al delito de tráfico de drogas fue introducida en la redacción dada por la LO. 8(83 del art. 344 del CP., y se mantuvo la agravante en la modificación introducida por la LO. 1/88, de 24 de marzo, que había operado una elevación de las penas, tipificándose la agravante específica de notoria importancia en el art. 344 bis a) 3º del CP: El nuevo Código de 1995, que en el art. 368 ha aumentado notablemente las penas para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ha mantenido la agravante de notoria importancia en el nº 3º del art. 369.
Dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia de esta Sala, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha considerado que es cantidad importante la que supera los ciento veinte gramos, siendo criterio mayoritario la que estima debe atenderse a la cantidad de cocaína pura existente en el alijo. Tal doctrina se sostiene ya en las sentencias de 5.2, 29.4, 8.5, 8.11,
23.12.85, 4.6.87, 16.6 y 7.7.88, y se sigue manteniendo de forma constante en las de 20.1, 18.4, 21.12.89, 19.10.90, 12.6.91, 93.3.92, 5.4.93,
4.7.94, 29.4.95, 22.6.95, 19.9.95, 381/96 de 3.5, 477/96 de 28.5, 630/96 de 26.9, 10.11.98, 637/98 de 12.5 y 1470/98 de 25.11.
La procedencia de elevar los topes de la notoria importancia respecto a las drogas que causan grave daño a la salud, en atención al gran aumento de las penas establecidas en el nuevo Código, se planteó en Junta de esta Sala de 5 de febrero de 1999, llegándose a la conclusión de que no procedía elevar los topes de la notoria importancia para las drogas "duras", y que procedía por tanto mantener el techo de los 120 gramos para la cocaína. Ponderó la Sala que el Legislador había elevado las penas en el Código de 1995 contando con la doctrina jurisprudencia determinadora de las cuantías a partir de las cuales la posesión y tráfico de estupefacientes entran en la categoría de notoria importancia.
Con arreglo a tal doctrina jurisprudencial, está claro que en el supuesto enjuiciado hubo una indebida inaplicación del art. 369.3º del CP., y que se infringió tal precepto, dado que según los hechos probados, R.M.O.Q. portaba en su organismo de Bogotá a Barajas, 801 gramos de cocaína, con una pureza del 73%, lo que suponía en cocaína pura más del cuádruplo del tope de los 120 gramos considerado jurisprudencialmente como constitutivo de notoria importancia.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 1999, por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 3/98 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº
37 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra la penada R.M.O.Q., nacida en Toribio (Cauca-Colombia), el día 3.5.53, hija deR.Y.E., y con Pasaporte nº C., y en prisión provisional por esta causa desde 20.2.98 en el Centro Penitenciario Madrid-V; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los que razonan la inaplicación de la agravante específica del art. 369.3º del CP.
PRIMERO: Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud previsto en el inciso primero del art. 368 del CP de 1995, con la agravante específica de cuantía importante establecida en el art. 369.3º del mismo Cuerpo Legal.
SEGUNDO: Procede imponer la pena privativa de libertad superior en grado a la básica del art. 368, en su borde inferior, según autoriza la regla 1ª del art. 66 del CP., atendido que dentro de la categoría de notoria importancia, el alijo no era de gran montante, y ponderadas las circunstancias personales - de penuria economica de la acusada- que se infieren claramente del dato de que transportase la cocaína en el interior de su organismo.
Que debemos condenar y condenamos a R.M.O.Q. como autora responsable de un delito de tráfico de drogas estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia, y sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad a la pena de nueve años de prisión, multa de diez millones de pesetas, con las accesorias, en su caso, de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre comiso, y abono de prisión preventiva.
