STS, 12 de Noviembre de 2001

Por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 1 y 2 por indebida aplicación del artículo 368.1 y 369.3 del Código Penal.

Por quebrantamiento de forma en relación con el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 27 de Septiembre de 2001.

7. - Esta sentencia se dicta fuera de plazo por estar pendiente de una Sala General, la determinación de la cantidad de notoria importancia a efectos de la agravación específica.

Por razones lógicas y sistemáticas además de legales, examinaremos en primer lugar el motivo segundo que se plantea por quebrantamiento de forma en relación con el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución.

1. - En el motivo se introducen una amalgama de diversas cuestiones, que es preciso deslindar previamente para evitar inconcreciones y tratar de dar respuesta al fondo de los problemas jurídicos suscitados.

   El motivo comienza con un recorrido por las diversas vicisitudes procesales vividas en la causa desde sus orígenes en el Juzgado de Instrucción hasta que se dicta Auto de procesamiento. Después de hacer una serie de alegaciones de carácter procesal, parece que centra su oposición a la sentencia recurrida en el hecho de que los Autos dictados por el Juez de Instrucción carecen de la suficiente fundamentación y se refiere concretamente al Auto que dispone la tramitación de las actuaciones por el Procedimiento de Urgencia y al Auto de Procesamiento. Mantiene que en el primero, no se cita cual es el delito que se persigue y en relación con el segundo, denuncia la inexistencia de declaración indagatoria ya que ésta se practicó ante un Abogado de oficio y no en presencia del designado directamente por la acusada.

   De modo independiente, denuncia que las diligencias sumariales fueron elevadas a la Audiencia Provincial, cuando estaban pendientes de resolver los Recursos de Reforma y Subsidiaria Apelación interpuestos contra el Auto de procesamiento.

   Considera que todas estas anomalías procesales, suponen una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución, que proclama la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, de toda persona implicada en un proceso penal. En referencia concreta a la falta de presencia del Abogado, designado por la recurrente, en la declaración indagatoria, plantea la vulneración del derecho de defensa.

   Como conclusión establece que la acusada fue condenada por un delito contra la salud pública, con la única base y fundamento del atestado policial, sin haber prestado declaración indagatoria, contra un Auto de Procesamiento genérico y con escasa referencia a las circunstancias del hecho, con recursos pendientes de resolver y habiéndose cerrado un sumario y elevado al Tribunal de Instancia, sin haberse practicado requisitos procesales imprescindibles.

2. - Tres son los puntos de debate que suscita el desarrollo del motivo realizado por la parte recurrente. En primer lugar, se esgrime una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de motivación de varias resoluciones judiciales, dictadas durante la tramitación sumarial de la causa. A continuación suscita un posible quebrantamiento de formalidades procesales esenciales, al haberse elevado el sumario a la Audiencia estando pendientes la decisión de un recurso de Reforma y subsidiaria Apelación contra el Auto de procesamiento. Por último hace una referencia concreta a la vulneración del derecho de defensa, por ausencia del letrado designado por la procesada en la diligencia indagatoria.

3. - Comenzaremos por la vulneración de la tutela judicial efectiva, originada por la falta de motivación en inconcreción de los Autos en los que se acuerda la tramitación por el Procedimiento Abreviado y el posterior en el que se decide transformar el procedimiento en ordinario.

   De manera un tanto imprecisa, parece que también incluye entre los autos faltos de fundamento, el auto de procesamiento. Agotando todas las posibilidades, examinaremos el contenido de las resoluciones dictadas a lo largo de la tramitación de las actuaciones, para decidir si ha existido o no la suficiente motivación.

   En relación con el Auto de 17 de Febrero de 1.999, en cuya parte dispositiva se decide continuar la tramitación de las presentes Diligencias Previas por el Procedimiento Abreviado, no se observa la falta de fundamentación invocada, en cuanto que se trata de una diligencia perfectamente estructurada y con el contenido suficiente como para que las partes puedan comprender el alcance de la resolución. Tanto los antecedentes fácticos como el único fundamento jurídico y la parte dispositiva, son incuestionablemente completos y contienen todos los elementos exigibles para fundamentarlo y para que las partes afectadas, puedan valorar su alcance y efectos adoptando las medidas procesales oportunas en defensa de sus respectivos derechos.

   Por lo que respecta al Auto de 8 de Marzo de 1.999, en el que se acuerda la transformación del Procedimiento en ordinario, dando así respuesta a un recurso formulado en este sentido por el Ministerio Fiscal, tenemos que adoptar la misma postura, pues contiene todos los elementos exigibles para que pueda considerarse como plenamente fundado y motivado. Se da cuenta de los antecedentes de hecho, se explican las razones por las que se dicta el Auto y se adoptan las previsiones establecidas en la ley, para cumplimentar el contenido de la resolución.

   Atendiendo, por último, al Auto de Procesamiento que lleva fecha de 1 de Junio de 1999 se cumplen estrictamente los requisitos formales, incluyendo entre los hechos una relación precisa y suficiente de los acontecimientos que han sido objeto de investigación, cuya autoría se imputa al recurrente, calificándose provisionalmente los mismos en los razonamientos jurídicos, completándose la resolución con una parte dispositiva, en la que se acuerda la prisión provisional de la acusada, de la que podrá librarse si presta una fianza de diez millones de pesetas.

4. - Es cierto que en la declaración indagatoria, que figura al folio 146 de las actuaciones, la acusada manifiesta que no declara porque quiere que esté presente el letrado designado por ella. Este mismo letrado en escrito de 2 de Junio de 1999, designa dos codefensores sin que haga posteriormente alegaciones sobre la incidencia procesal surgida en el curso de la declaración indagatoria, por lo que se acuerda la conclusión del sumario por Auto de 30 de Julio de 1999. En el desarrollo del recurso, manifiesta que interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación, contra el auto del procesamiento y posteriormente, que pidió la nulidad de actuaciones desde el Auto de procesamiento, pero de dichas iniciativas no hay constancia en las actuaciones ni se han traído por testimonio.

   Examinando el rollo seguido en la sección segunda de la Audiencia Provincial, se comprueba que sí existe un Auto de fecha 22 de Septiembre de 1999 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial, resuelve un Recurso de Apelación contra la prisión acordada en el Auto de Procesamiento y se rebaja la fianza para conseguir la libertad, a quinientas mil pesetas. Confirmado el Auto de conclusión del Sumario se pasan las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificación y posteriormente al Abogado de la defensa que evacua el trámite en escrito de fecha 19 de Noviembre de 1999 y no hace mención a que estuviese pendiente un recurso de reforma y subsidiaria Apelación contra el Auto de procesamiento. Una mínima lealtad y buena fe procesal, hubiera obligado a la parte recurrente a manifestar que se daba esta circunstancia, lo que hubiera obligado, si fuera cierto, a paralizar el procedimiento y esperar a la resolución de lo recurrido. Como ya se ha dicho, no hay constancia en las actuaciones, de la incidencia, por lo que lo que no está en los autos no está en el mundo ni puede producir ningún efecto jurídico.

5. - Por otro lado, cierto es que al conformarse con el trámite acordado y evacuar sus alegaciones defensivas, dispuso de una amplia e ilimitada posibilidad de defensa, que después se vio incrementada por la actuación en el juicio oral. Es cierto que, con fecha 20 de Marzo de 2000, presenta un escrito en el que manifiesta que después de un detenido examen de las actuaciones ha detectado unas anomalías procesales que pueden ser constitutivas de una nulidad de pleno derecho, y así lo plantea, como cuestión previa a la celebración del juicio oral. La Sala sentenciadora, por Auto de 22 de Marzo de 2000, pone de relieve que no existe ni original ni copia sellada, como manifiesta el recurrente, de los escritos presentando el recurso de reforma contra el Auto de procesamiento y se rechaza la nulidad solicitada, porque efectivamente la omisión de la diligencia indagatoria no supone una indefensión de la acusada, ya que dispone de todas las garantías del juicio oral para mantener su defensa. Ante esta denegación se formaliza Recurso de Súplica que se le deniega por carecer de firma original de letrado y no admitirse el documento remitido por fax. Se subsana este defecto y la Sala da comienza a las sesiones del juicio oral en cuyo momento presenta el escrito de recurso de reforma y subsidiaria apelación.

   Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero se apoya conjuntamente en los apartados 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha aplicado indebidamente los artículos 368.1 y 369.3 del Código Penal.

1. - Niega que la acusada supiese que llevaba la bolsa en el automóvil y resalta que mostró su sorpresa ante la aparición de la misma conteniendo droga. Inmediatamente cambia de postura y se dedica a argumentar que es incorrecto afirmar que la droga estaba destinada al tráfico, lo que supone implícitamente el reconocimiento de su tenencia y añade que la acusada era consumidora, lo que elimina el elemento subjetivo necesario de destinarla a ser distribuida entre terceros.

2. - No existe en la sentencia recurrida la más mínima referencia a la condición de consumidora por parte de la recurrente, por lo que todo el esfuerzo dialéctico, se debe centrar en si la acusada conocía la existencia de la droga y sabía que la llevaba en su automóvil. Para ello la Sala sentenciadora, ha dispuesto de una actividad probatoria de cargo practicada en el momento del juicio oral, con las debidas garantías de publicidad, contradicción e inmediación y que lleva a la convicción que conocía su existencia y que la llevaba para destinarla al tráfico. Como datos valorativos suficientes, se ha dispuesto de las manifestaciones de los Guardias Civiles que procedieron a la detención de la acusada y que encontraron la droga en una bolsa. Consta el estado de nerviosismo de la recurrente y su negativa inicial a que fueran los agentes de la autoridad los que procediesen a su apertura.

3. - No obstante queda en pie la denuncia de la aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal.

   Esta cuestión ha adquirido una especial relevancia a partir del pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 19 de octubre de 2001, en el que se abordó la necesidad de establecer nuevos parámetros, para determinar la frontera de la cantidad de notoria importancia. En relación con la generalidad de las sustancias estupefacientes, se ha tomado como módulo inicial el equivalente a quinientas dosis del consumo medio, estimado para un adicto medio. Trasladando este índice a la cocaína se acordó, partiendo del consumo diario fijado por el Instituto Nacional de Toxicología en informe enviado a esta Sala con fecha 18 de Octubre de 2001, que la cantidad de notoria importancia se fijará en el límite de los 750 gramos, que equivaldría al resultado que arroja la multiplicación de las quinientas dosis por 1,5 de consumo diario.

   La agravación para los casos de notoria importancia se incluyó específicamente en el tipo por el legislador, que siempre ha considerado que, en estos casos, la penalidad debía subir por encima de los límites máximos marcados al consumo no cualificado, lo que nos sitúa en el momento presente, en una pena mínima de nueve años. La realidad que a diario se presenta ante los Tribunales de Justicia, llevó a la convicción de que, en muchos casos, la penalidad que se alcanzaba para cantidades de droga que superaban en muy poco los mínimos anteriormente establecidos (120 gramos para la cocaína), se elevaba desproporcionadamente, con merma incluso del principio de legalidad.

   El legislador ha encomendado a la interpretación jurisprudencial la delimitación de la cantidad de notoria importancia, con la consiguiente repercusión sobre la entidad de la pena. La expresión "notoria importancia" puede ser considerada como un elemento descriptivo del tipo, en cuanto que su precisión, a efectos punitivos, precisa del análisis de la realidad social, en la que se produce el fenómeno del y tráfico y consumo de drogas. La concepción de la cantidad de notoria importancia, vendrá determinada por una serie de valoraciones científicas y sociológicas, que inclinan a determinar, en un caso o en otro, cuando existe la agravante específica que ha previsto el tipo penal del artículo 369.3 del Código Penal. Otros consideran que se trata de un elemento normativo que remite a una valoración social, pero en ambos casos es necesario realizar un análisis del contexto en el que se produce el consumo, sin olvidar las peculiaridades del tráfico y la experiencia clínica de las entidades que se dedican al estudio del fenómeno y al tratamiento de toxicómanos.

4. - Como se dice en la sentencia de esta Sala de 6 de Noviembre de 2001, el legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en los que "la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó, con mayor precisión, a aquellos supuestos en que la importancia fuese "notoria", es decir, manifiestamente reconocida por todos, pues éste es el significado lingüístico de la calificación de notoriedad. Pues bien es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no son, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos" sino frecuentemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de Instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación, pueda ser legítimamente calificado como "notorio", por lo que se impone su revisión.

5. - La exigencia de que la respuesta penal sea proporcionada a la entidad de la infracción es un presupuesto y consecuencia del valor justicia y del principio de legalidad, por lo que se debe cuidar escrupulosamente no sólo la adecuación abstracta de la pena a la entidad del delito, sino la debida individualización en cada caso concreto de la pena a imponer, desde esta doble perspectiva, se impone la modificación de las cantidades anteriormente establecidas por la jurisprudencia para hacer entrar en juego el efecto notablemente agravatorio de la notoria importancia. Con la nueva medida establecida en virtud del acuerdo de esta Sala, anteriormente mencionado, se permite un amplio recorrido a través de la pena prevista para los supuestos básicos, en los casos en que la droga afecte gravemente a la salud. En atención a la cantidad de droga encontrada, la gravedad y circunstancias del hecho y las especiales características del autor, es posible llegar a una más perfecta acomodación de la pena, lo que no sólo responde a las exigencias legales de individualización, sino que permite satisfacer más ajustadamente el principio de proporcionalidad.

6. - La cantidad ocupada en el caso presente es de 351.4 gramos de cocaína con una pureza del 77,6%, por lo que debemos revisar su cualificación como agravante a la luz de la doctrina anteriormente expuesta.

   Desaparecida la notoria importancia y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, existe la posibilidad, según establece el artículo 66.1º del Código Penal, de recorrer la pena básica (de tres años a nueve años de prisión) en toda su extensión valorando la entidad del daño y las circusntancias personales del autor. Teniendo en cuenta que la cantidad de cocaína pura ocupada (272,68 gramos), la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la forma en que se produce la intervención, estimamos que la pena adecuada es la de cinco años de prisión, manteniéndose la pena de multa en la cuantía fijada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Virginia casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de Abril de 2000 por la Audiencia Provincial de Toledo en la causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Torrijos, con el número1/99 contra Virginia , con D.N.I nº NUM000 , hija de Fidel y de Luz , de estado civil separada, nacida en Madrid el 25 de Febrero de 1.963, y vecina de Móstoles (Maqdrid), con domicilio en Avda. DIRECCION000 núm. NUM001 .1º B, con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privad, salvo ulterior comprobación, del 9 de Noviembre de 1.998 al 6 de Octubre de 1.999, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Abril de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.