STS, 8 de Noviembre de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:8689 |
| Número de Recurso | 51/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Carlos y Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Doña Sofía Guardia del Barrio.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granada, incoó Procedimiento Abreviado nº 86/98 contra Luis Carlos y Augusto , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que con fecha diecinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: El día 15 de diciembre de 1.997, poco después de las 20 horas, en las cercanías del Centro Comercial Alcampo, de esta ciudad, fue interceptado el vehículo marca Citröen AX, matrícula QO-....-QF , conducido por Augusto a quien acompañaba, Luis Carlos , ambos mayores de edad penal y sin que consten antecedentes penales; una vez que fueron ambos cacheados, se le encontraron adosados a sus piernas, a modo de tobilleras, dos paquetes a cada uno de hachís, arrojando los cuatro paquetes un total de 2.200 gramos, y que los referidos acusados se habían puesto de acuerdo para vender a terceras personas, el valor de la sustancia es de 618.000 ptas.. No ha quedado acreditado que Juan Miguel y Diego tuvieran participación en el hecho".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Augusto y Luis Carlos , como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, y de notoria importancia, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 1.854.000 ptas. con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, y al pago, a cada uno de una cuarta parte de las costas procesales.- Así mismo debemos absolver y absolvemos a Juan Miguel y a Diego del delito contra la salud pública de que venían acusados, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas procesales. Se declara el comiso de la droga a la que se dará destino legal.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Luis Carlos y Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no aplicación debida de los artículos 18.3 y 24.2 de nuestra Constitución, preceptos que expresamente consagran el derecho fundamental al "Secreto de las Comunicaciones Telefónicas", el derecho a "un proceso con todas las garantías" y a la "presunción de inocencia", en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que consagra la imposibilidad de valorar las pruebas que hayan sido obtenidas, "directa o indirectamente" mediante la violación de algún derecho fundamental. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, por no aplicación debida del artículo 24.2 de nuestra Constitución (presunción de inocencia) en relación con el artículo 369.3 del Código Penal, por lo que se refiere al delito contra la salud pública y concretamente al subtipo agravado de "notoria importancia".
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de octubre de 2001.
Se formulan conjuntamente por ambos acusados dos motivos de casación. El primero, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración de los artículos 18.3 y 24.2, ambos C.E., en relación con el artículo 11.1 de la L.O.P.J.. Como se expresa en el recurso "el núcleo esencial del presente motivo radica en la impugnación de la legitimidad y regularidad de la medida de intervención telefónica practicada en la fase de investigación del delito, al entender carente de cobertura e insuficientemente motivada la resolución judicial .....". Según ello, "no sólo no debió otorgarse eficacia probatoria al contenido de dicha grabación, sino tampoco al resto de las pruebas practicadas y que fueron consecuencia derivada del conocimiento ilegítimamente adquirido a través de las escuchas telefónicas", lo que ha determinado también la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Sintetizando su propia doctrina, la S.T.C. 166/99, de 27/11, sienta que la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre Protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 4/11/50, ratificado por Instrumento de 26/9/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio) (también S.T.S. de 3/4/00). La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la motivación del Auto en virtud del cual se autoriza la restricción del derecho fundamental puede hacerse por referencia al contenido del oficio policial en que se solicita, y ello es así por cuanto en la inmensa mayoría de los casos el Organo Judicial carece de información previa al respecto y sería ilógico exigirle una comprobación paralela de la exactitud o verosimilitud de los indicios aportados por la Policía Judicial. Basta con que el Instructor lleve a cabo una depuración crítica de los mismos a la luz de los principios mencionados más arriba, especialmente, la proporcionalidad de la medida solicitada. También debe señalarse al respecto que si bien no son suficientes las meras sospechas, tampoco es necesaria la aportación de verdaderas pruebas. Por ello es suficiente la presencia de indicios o conjeturas a partir de los mismos que tengan una mínima consistencia o razonabilidad (S.T.S. de 30/4/01)
Pues bien, en el presente caso se abren las diligencias previas con el oficio dirigido al Juez de Instrucción solicitando la intervención telefónica del número que se expresa en el mismo, aduciendo la Policía Judicial las razones y fundamento de dicha petición, no tratándose de meras conjeturas o sospechas, trasladando al Organo Judicial el resultado de una investigación policial previa, con identificación de personas y lugares, concreción del delito a perseguir y circunstancias relativas al tiempo (principio de especialidad que también debe concurrir en la medida). El auto que autoriza ésta de 9/12/97, en su antecedente de hecho único, recoge el contenido esencial del oficio policial y aplica en su razonamiento jurídico los preceptos constitucionales y ordinarios atinentes al caso, luego no existe vulneración del artículo 18.3 C.E. en lo que respecta a la primera y esencial primera fase de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, conclusión a la que llega la Audiencia con toda corrección.
También se alega la falta de control judicial sobre la medida acordada. A este respecto se trata de determinar el valor como prueba de cargo del contenido de las conversaciones objeto de las escuchas. Su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, que deben ser entregados en el Juzgado, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas. Precisamente porque no se ha procedido en ninguna de las formas señaladas el Tribunal de instancia "declara nula la transcripción del contenido de las escuchas (policial) que en modo alguno se pueden tener en cuenta a efectos de considerarla como prueba incriminatoria".
Sin embargo, ello no quiere decir que la información obtenida por la Policía Judicial mediante las escuchas sea inane a efectos investigatorios, pues la información recibida en este sentido se hizo concurriendo la habilitación judicial pertinente. Por ello es preciso distinguir dicho contenido como medio de investigación y como medio de prueba. Como medio de investigación puede ser utilizado por la Policía Judicial si se dan las circunstancias antedichas (legalidad y cobertura judicial de la intervención). Como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo en alguna de las formas señaladas más arriba. Como señalan las S.S.T.S. de 18/4/00 y 3/4 y 11/5/01, no habiéndose vulnerado el derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones por cuanto aquéllas estaban legalmente autorizadas, la información fue obtenida lícitamente y en cuanto fue utilizada sólo como medio de investigación a través del cual se conocieron las actividades de los imputados, ello es independiente de la cuestión relativa a su utilización como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Por otra parte, en el presente caso, la vulneración denunciada sólo indirectamente afecta a los recurrentes que no eran los titulares del teléfono intervenido.
El motivo pues debe ser desestimado.
El siguiente y último motivo también se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J. y, desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 C.E., impugna la calificación hecha por la Sala conforme al subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.3 C.P., afirmándose, en síntesis, que no existe prueba de cargo de la coposesión de los 2.200 gramos de hachís intervenidos a los acusados.
En el desarrollo del recurso se afirma que de la declaración de los mismos prestada en el acto del juicio oral no puede deducirse la coposesión de la sustancia y que lo declarado anteriormente ante el Instructor no puede servir de fuente probatoria en cuanto no fue introducido regularmente en el Plenario, pues se limitó el Tribunal a dar por reproducida la documental obrante en la causa. Sin embargo, examinada el acta del juicio oral, lo que autoriza el motivo de casación alegado, concretamente, la declaración de los recurrentes, es de ver que sí se les inquiere por las partes acerca de sus declaraciones en fase de instrucción, aduciendo, además, razones escasamente convincentes sobre presiones policiales, cuando lo cierto es que no llegaron a prestar declaración ante la Policía (folios 27 y 29), declarando ambos ante el Juez de Instrucción (folios 56 y 61), donde admiten la ejecución conjunta del encargo recibido para trasladar la droga a Granada. No es necesaria la lectura de la declaración sumarial para preservar el principio de contradicción cuando se pone de manifiesto oralmente en el interrogatorio de los acusados, respondiendo los mismos sobre la razón de la contradicción. Por ello el Tribunal ha dispuesto de prueba incriminatoria suficiente para afirmar la coposesión de la sustancia por ambos recurrentes pues es soberano para aceptar una u otra versión de los hechos.
Ahora bien, con independencia de que en cualquier caso cada uno de los acusados transportaba una cantidad superior a un kilogramo de hachís, lo que determinaba la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, dicho impulso impugnativo, tratándose de una sentencia todavía no firme, debe determinar la aplicación en beneficio de los recurrentes de la nueva doctrina jurisprudencial emanada del reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del pasado 19/10/01, cuyos términos se refieren a que "la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el nº 3 del artículo 369 del Código Penal, se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001", añadiéndose en el apartado 2º de dicho Acuerdo que "para la concreción de la agravante ...... se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados".
El informe citado del Instituto Nacional de Toxicología fija en cinco gramos el consumo diario estimado tratándose de sustancia denominada hachís, lo que equivale a dos kilos y medio la cantidad necesaria para las 500 dosis señaladas. En el presente caso, en los hechos probados se constata que los cuatro paquetes intervenidos arrojaron un peso total de 2.200 gramos, es decir, inferior al límite de la notoria importancia según su nueva determinación por esta Sala, por lo que el motivo deberá ser estimado aplicándose el tipo básico.
Como ha señalado la recientísima sentencia de 6/11/01 "la aplicación de este nuevo criterio cuantitativo es fruto de un prolongado y meditado debate, que se ha venido desarrollando en esta Sala desde la aprobación del Código Penal de 1.995 para atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad". Particular importancia tiene la individualización de la pena teniendo en cuenta el marco punitivo establecido por el Legislador, lo que debe permitir una aplicación más proporcionada y efectiva del instrumento penal, valorando la gravedad relativa de las conductas enjuiciadas y la culpabilidad del autor, e individualizando la pena correspondiente. En el presente caso la pena a imponer abarca desde uno a tres años y en este sentido debe ponderarse especialmente que la cantidad intervenida está próxima al nuevo límite de la notoria importancia lo que debe tener relevancia a la hora de fijar la pena adecuada.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, estimando el segundo de los motivos, dirigido por Augusto y Luis Carlos frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en fecha 19/7/99, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granada, con el número 86/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Augusto , nacido el 12 de octubre de 1966, de estado soltero, natural de Tetuan (Marruecos) y vecino de Marbella (Málaga) C/ DIRECCION000 , esc. NUM000 -3º A, de oficio camarero, hijo de Luis María y de Mariana , con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional de la que estuvo privado del 15-12-97 al 4-5-98, y contra Luis Carlos , nacido el 20 de agosto de 1.956, de estado casado, natural de Tetuan (Marruecos), de oficio cocinero, hijo de Luis María y Carmela , con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional de la que consta estuvo privado del 15-12-97 al 19-2-98; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia.
UNICO.- Se reitera lo ya señalado en el segundo de la sentencia precedente. Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368, último inciso, C.P.. Ex artículo 66.1 del mismo Texto procede imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de dos años y seis meses habida cuenta la cantidad de sustancia intervenida, lo que determina la mayor gravedad del hecho.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Augusto y Luis Carlos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria señalada en la sentencia casada, y multa de un millón doscientas mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y quince días en caso de impago de la misma, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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