STS, 6 de Marzo de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:1737 |
| Número de Recurso | 117/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que condenó al acusado Paulino , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Paulino , representado por la Procuradora Sra. Dª Lourdes Bravo Toledo.
El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, instruyó Sumario con el número 11 de 1998, contra Paulino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El 22 de noviembre de 1998 y en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, efectivos policiales de servicio en el mismo detuvieron al procesado Paulino , de 31 años, con pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales, cuando procedente en vuelo de Bogotá, pretendía introducir en territorio nacional con el fin de destinarlo al trafico un total de 974 gramos de cocaína de una pureza del 75,6 por ciento y que llevaba en el interior de su organismo en forma de numerosos cuerpos cilíndricos que fueron detectados por examen radiológico.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Paulino , como autor responsable de un delito contra la salud publica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en su caso, y multa de CINCO MILLONES (5.000.000) DE PESETAS; CONDENANDOLE igualmente al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al procesado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., estima infringido por indebida inaplicación del art. 369.3º del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintidós de febrero del año dos mil uno.
UNICO: En el Fundamento segundo de la sentencia recurrida no se consideró aplicable a los hechos enjuiciados, -porte de 954 gramos de cocaína de una pureza del 75,6%- el tipo agravado de notoria importancia del art. 369.3º del CP., por entender el Tribunal que, tratándose de cocaína, valorada la naturaleza de la dependencia que genera, las pautas de consumo (dósis, frecuencia y vía de administración) y, el plazo en que se producen los efectos nocivos de su consumo habitual, en ningún caso debería tenerse por notoriamente importante una cantidad inferior al abastecimiento de un mercado potencial de cien consumidores medios durante entre una y dos semanas: entre ochocientas cuarenta gramos y mil seiscientos ochenta gramos netos. Para apartarse del criterio jurisprudencial que estima que hay cantidad de notoria importancia en la cocaína a partir de los ciento veinte gramos, pondera el Tribunal de instancia la gran elevación que han experimentado en el nuevo CP. las penas para el delito de tráfico de drogas en la modalidad referente a sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, como la cocaína.
El Ministerio Fiscal, en el único motivo de su recurso de casación, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida inaplicación del art. 369.3º del CP. Entiende el Ministerio Público que la Sala de instancia debió respetar el criterio interpretativo del precepto penal sustantivo señalado mantenido por la jurisprudencia y que estima aplicable la agravante de notoria importancia para la cocaína a partir de los ciento veinte gramos, habiendo debido tener en cuenta el Organo Judicial "a quo" el valor complementador del Ordenamiento Jurídico que a la jurisprudencia le atribuye el art. 1.6 de nuestro Código Civil. Las razones relativas a la gran elevación de las penas en el CP. de 1995 para el delito de tráfico de drogas, referente a sustancias que causan grave daño a la salud dados por la Audiencia de Madrid para justificar la no aceptación del criterio jurisprudencial, no son acogibles, a juicio del Ministerio Fiscal, puesto que el Legislador eleva las penas para el narcotráfico por razones de política criminal y atendiendo a la demanda social de represión de estas conductas, por lo que, en todo caso, el Tribunal sentenciador, de estimar demasiado grave la pena resultante en relación a los hechos a que se aplican, debía haber utilizado el mecanismo legal previsto en el art. 4.3 del CP. vigente, al objeto de favorecer la modificación legislativa que estimara conveniente o instar un indulto suavizador de la pena resultante de aplicar a los hechos la norma penal tipificadora y la doctrina jurisprudencial interpretativa de la misma.
Pone de relieve también el Ministerio Público que el criterio jurisprudencial relativo al módulo de los ciento veinte gramos para la modalidad agravada de notoria importancia en el tráfico de cocaína se ha mantenido en el Pleno de esta Sala de 5 de febrero de 1991.
La representación del condenado y recurrido Paulino impugnó el recurso del Ministerio Fiscal.
El recurso del Ministerio fiscal debe ser estimado.
La agravante de notoria importancia en relación al delito de tráfico de drogas fue introducida en la redacción dada por la LO. 8/83 al art. 344 del CP., y se mantuvo la agravante en la modificación introducida por la LO. 1/88, de 24 de marzo, que había operado una elevación de las penas, tipificándose la agravante específica de notoria importancia en el art. 344 bis a) 3º del CP. El nuevo Código de 1995, que en el art. 368 ha aumentado notablemente las penas para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ha mantenido la agravante de notoria importancia en el art. 369.3º.
Dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia de esta Sala, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha considerado que es cantidad importante la que supera los ciento veinte gramos, debiendo atenderse a la cantidad de cocaína pura existente en el alijo. Tal doctrina se sostiene en las sentencias de 5.2, 29.4, 8.5, 8.11 de 1985, 4.6.87, 16.6, 7.7.88, 20.1, 18.4 y 21.12.89, 19.10.90, 16.6.91, 9.3.92, 5.4.93, 4.7.94, 29.4.95, 22.6.95, 19.9.95, 381/96 de 3.5, 477/96 de 28.5, 630/96 de 26.9, 10.11.98, 637/98 de 12.5, 1470/98 de 25.11.
La procedencia de elevar los topes de la notoria importancia respecto a las drogas que causan grave daño a la salud, en atención al gran aumento de las penas establecidas en el nuevo Código, se planteó en Junta de esta Sala de 5 de Febrero de 1999, llegándose a la conclusión de que no procedía elevar los baremos de la notoria importancia para las drogas "duras", y que procedía por tanto mantener el techo de los 120 gramos para la cocaína. Ponderó la Sala que el legislador había elevado las penas en el Código de 1995 contando con la doctrina jurisprudencial determinadora de las cuantías a partir de las cuales la posesión y tráfico de estupefacientes entran en la categoría de notoria importancia. El criterio de los 120 gramos se ha mantenido en la jurisprudencia posterior al Pleno de 5 de febrero de 1999, (sentencias de 18.2, 3.3 y 7.3, 15.4.99 y 2.10.2000).
Partiendo de la doctrina expuesta, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, ya que en el supuesto enjuiciado el acusado Paulino porteaba una cantidad muy superior a los ciento veinte gramos de cocaína, puesto que llevaba en el interior de su organismo 974 gramos de cocaína de una pureza del 75,6%, que daba un montante de cocaína pura de 736 gramos. A los hechos era por tanto claramente aplicable el subtipo agravado del art. 369.3º del CP.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 1999, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sumario 11/98 del Juzgado de Instrucción nº 37 de la misma capital, y en consecuencia, debemos casar y casamos la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, con el número 11 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma capital, Sección 17ª, por delito contra la salud pública, contra el procesado Paulino , nacido en Antioquia (Colombia), el día 6-4-67, hijo de Lucio y Rebeca sin domicilio conocido y con nº de pasaporte CC-NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 22 de noviembre de 1998, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Antonio Marañon Chavarri, hace constar lo siguiente:
Se acepta los de la sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados son integrantes de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del CP., con la agravante específica de notoria importancia tipificado en el art. 369.3º del mismo Cuerpo Legal.
De dicho delito es responsable en concepto de autor, al amparo del art. 28 del CP. Paulino , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Al amparo de lo establecido en el art. 66.1º del CP., teniendo en cuenta la gravedad del delito y las circunstancias del penado, carente de antecedentes penales, y ponderada la elevada pena con la que está sancionado el delito apreciado, procede imponerle a Paulino la pena privativa de libertad mínima dentro del marco legal.
Se mantienen los Fundamentos de la sentencia impugnada que no contradigan los precedentes.
Que debemos condenar y condenamos a Paulino , como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, referente a estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia, y sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años de prisión y multa de cinco millones de pesetas.
Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre penas accesorias, costas, comiso y abono de la prisión provisional.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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