STS 1113/2002, 14 de Junio de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:4349 |
| Número de Recurso | 612/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1113/2002 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador José Gonzalo Santander Illera en representación de Marco Antonio contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2001 de la Audiencia Provincial de Madrid. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 45 de Madrid instruyó procedimiento sumario número 9/2000 por delito contra la salud pública, contra Marco Antonio y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha 25 de abril de 2001, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 11,15 horas del día 29 de abril de 2000, Marco Antonio -mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte colombiano nº NUM000 - que había llegado al aeropuerto internacional de Madrid-Barajas, procedente de Panamá, en el vuelo de la Compañía Iberia nº IB 6142, fue sorprendido por funcionarios de la Guardia Civil, pertenecientes a la Unidad Especial de dicho aeropuerto de la Compañía de Especialistas Fiscales, cuando intentaba entrar en el territorio nacional y, tras practicársele con su consentimiento una radiografía, se observó que llevaba en el interior de su organismo 80 cuerpos cilíndricos de lo que, una vez analizado, resultó ser cocaína, con un peso neto de 717 gramos y una riqueza media del 70,4 por 100, para su posterior comercialización. Asimismo le fueron ocupados 1080 dólares norteamericanos.- La sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de cuatro millones cuarenta y una mil pesetas.- Marco Antonio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 29 de abril de 2000.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Marco Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena e nueve años de prisión y cuatro millones quinientas mil pesetas de multa, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; al pago de las costas y al comiso definitivo de la droga, el dinero y los efectos intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 14 de julio de 2000, recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del recurrente basa su recurso, en la infracción de la ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de junio de 2002.
Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim se ha denunciado indebida inaplicación de los arts. 21,4, 20,5 en relación con el art. 21,1, 20,6 en relación también con el art. 21,1 y 22,5, todos del C. Penal.
El argumento es que el acusado manifestó desde el principio que era portador de sustancia estupefaciente; con lo que habría contribuido al mismo tiempo a evitar los efectos del delito (difusión de la droga). Además, hizo constar desde el inicio que había sido obligado a ingerir las bolas, dato éste también confirmado por la testifical. Y, en fin, habría constancia de que esa actuación se vio forzada por la precariedad de la situación económica, que al recurrente considera acreditada documentalmente.
Pretende el recurrente, en primer término, que se valore como confesión con efectos atenuatorios la aceptación por su parte del sometimiento una exploración radiológica y la aceptación, también, de que portaba en su organismo la sustancia estupefaciente. Pero resulta que en la sentencia se lee que esa aceptación no tuvo lugar hasta el momento de la detección de los cuerpos extraños, de manera que sólo se produjo ante la inminencia del seguro descubrimiento de cocaína. Así, la actitud del acusado que trata de valorizarse careció de espontaneidad, de modo que en ese comportamiento no resulta advertible razón alguna que justifique una atenuación del reproche penal, conforme a lo declarado por esta sala (entre otras en sentencia 1619/2000 de 19 de octubre), al fijar el límite temporal de la posible relevancia de la actitud que reclama el art. 21,4ª Cpenal en el momento en que los agentes policiales cuentan ya con datos aptos para concebir una sospecha fundada de delito y se disponen a proceder a la indagación correspondiente. Lo expuesto hace que, como bien señala el Fiscal, tampoco exista base para apreciar una atenuante por analogía, por la importancia determinante de ese elemento cronológico (STS 929/1998, de 13 de julio).
Algo parecido hay que decir a propósito de la atenuante del art. 21,5ª Cpenal, puesto que la incautación de la sustancia estupefaciente no se debió a una iniciativa autónoma de colaboración por parte del acusado, sino a la simple aceptación de lo que ya era inevitable, al saberse descubierto.
En cuanto a la pretendida apreciación de la eximente incompleta de miedo insuperable, lo primero es decir que no se encuentra base alguna para ella en los hechos probados, lo que, al tratarse de un recurso de infracción de ley, bastaría para que fuera desestimada. A lo que cabría añadir que en apoyo de esa hipótesis apenas juega una tardía afirmación del interesado en tal sentido, que, justamente, no fue atendida por el tribunal por su falta de consistencia.
En fin, la petición de que se estime la eximente incompleta de estado de necesidad, por el hecho de que el acusado tuviera a su cargo a varias personas de su familia, debe ser asimismo rechazada. En efecto, esta sala ha declarado en multitud de ocasiones que la dificultad económica para hacer frente al sustento propio y de aquellos con los que se convive no puede justificar, ni siquiera en parte, la decisión de realizar una acción como la que es objeto de esta causa, por la considerable mayor relevancia objetiva del bien jurídico que, en tal caso, resultaría agredido (SSTS 1157/1998, de 5 de octubre, entre tantas).
En consecuencia, y por lo razonado, no cabe sino rechazar el motivo -incorrectamente formulado como único- en todas sus vertientes.
El recurrente fue condenado como autor de una acción integrante del subtipo agravado del art. 369,3º Cpenal, de acuerdo con una interpretación que situaba el umbral de la "notoria importancia" de la cantidad de droga, tratándose en la cocaína, en los 120 gramos de droga pura. Pues bien, a partir de la decisión del Pleno no jurisdiccional de esta sala, de 19 de octubre de 2001, ese límite se ha situado para la misma sustancia en 750 gramos, lo que hace que la conducta enjuiciada deba calificarse como correspondiente a las del tipo básico, del art. 368 Cpenal.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Marco Antonio contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en la causa seguida contra el recurrente por delito contra la salud pública.
No obstante, en aplicación del acuerdo alcanzado en el pleno de 19 de octubre de 2001 en relación con el concepto "notoria importancia" del artículo 369.3º del Código penal, casamos y anulamos parcialmente esa resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de todos los antecedentes remitidos para la resolución del recurso, e interésese acuse de recibo de todo ello, para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil dos.
En la causa número 9/2000 del Juzgado de instrucción número cuarenta y cinco de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Marco Antonio , nacido en Corinto-Cauca (Colombia), el día 5 de septiembre de 1969, hijo de Leonardo y de Clara y con número de pasaporte colombiano NUM000 , la Audiencia provincial dictó sentencia en fecha veinticinco de abril de dos mil uno, que ha sido casada y anulada parcialmente por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En vista de que la cocaína pura intervenida ascendió a 504,76 gramos, en aplicación del criterio a que se ha aludido en la sentencia de casación, la conducta enjuiciada integra el supuesto del tipo básico del artículo 368 Cpenal. Así a tenor de la significación de esa cantidad debe imponerse al acusado la pena de cinco años de prisión, aplicando un criterio de adecuación que se expresa, entre otras, en las sentencias de esta sala número 250/2002 de 19 de febrero y número 740/2002, de 26 de abril, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio de la sentencia de instancia.
Condenamos a Marco Antonio , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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