STS, 27 de Enero de 2009

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 4.648/98 Y SU ACUMULADO 1117/00, INTERPUESTOS POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Raúl, Y POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA EN REPRESENTACIÓN DE D. Everardo, D. Luis Andrés, D. Guillermo, D. Jesús Ángel, D. Javier, D. Pedro Francisco, D. Narciso, D. Armando, D. Vicente, D. Eloy Y D. Luis Carlos, CONTRA LOS ACTOS PRESUNTOS DENEGATORIOS DE LOS RECURSOS ORDINARIOS INTERPUESTOS ANTE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO CONTRA LOS ACTOS DE LA JUNTA GENERAL DEL COLEGIO DE NOTARIOS DEL SEÑORÍO DE BIZKAIA Y DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL MISMO COLEGIO, AMBOS DE FECHA 17 DE MARZO DE 1.998, RELATIVOS A LA MODIFICACIÓN DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL TURNO DE REPARTO Y DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE COMPENSACIÓN INTERNA DE LA VILLA DE BILBAO, LA RESOLUCIÓN DE 17 DE MAYO DE 1.999 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS Y DEL NOTARIADO POR LA QUE SE RESUELVEN LOS RECURSOS ORDINARIOS FORMULADOS FRENTE AL ACUERDO DE 17 DE MAYO DE 1.999 ; Y EL ACUERDO DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL COLEGIO NOTARIAL DE BILBAO DE 25 DE JUNIO DE 1.999, Y EN SU VIRTUD :

DECLARAMOS DISCONFORMES A DERECHO Y ANULAMOS DICHOS ACTOS, ASÍ COMO ANULAMOS CON EFICACIA GENERAL LA NORMA SEGUNDA DEL TITULO I A QUE SE DA NUEVA REDACCIÓN EN EL PUNTO TERCERO DE DICHOS ACUERDOS, Y CUYO TEXTO ES DEL SIGUIENTE TENOR:

-LAS NORMAS DE COMPENSACIÓN SE APLICARÁN A LAS OPERACIONES DE PRÉSTAMO, CRÉDITO, GARANTÍAS O ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS, CANCELACIONES Y MODIFICACIONES DE TODO ELLO (SALVO LAS NOVACIONES DE LA LEY 2/94, DE 30 DE MARZO Y TODAS LAS SUBROGACIONES ), EN QUE INTERVENGAN ENTIDADES DE CRÉDITO O DE FINANCIACIÓN O QUE REALICEN ESTAS FUNCIONES CON HABITUALIDAD PÚBLICAS O PRIVADAS NO SUJETAS A TURNO OFICIAL Y, EN NINGÚN CASO, PODRÁN MENOSCABAR EL DERECHO DE LIBRE ELECCIÓN DE NOTARIO QUE LES CORRESPONDE.

DESESTIMAMOS EL RECURSO EN CUANTO A LAS DEMÁS PRETENSIONES EJERCITADAS.

NO HACEMOS ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentaron escritos por la representación procesal del Colegio Notarial de Bilbao y de D. Raúl manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 13 de diciembre de 2004 se tuvieron por preparados, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 7 de febrero de 2005 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal del Colegio Notarial de Bilbao, haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case y revoque la sentencia recurrida, declarando la adecuación a derecho de las Normas Colegiales impugnadas.

Por su parte la representación procesal de D. Raúl formalizó la interposición del recurso mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2005, no obstante, con fecha 10 de mayo de 2005 presentó escrito desistiendo del recurso, lo que se acordó por auto del siguiente día 20 del mismo mes.

Admitido a trámite el recurso interpuesto por el Colegio Notarial de Bilbao, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, absteniéndose el Abogado de Estado de evacuar dicho trámite y dejando precluir el mismo la representación procesal de D. Raúl.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 21 de enero de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

La sentencia de instancia reitera el pronunciamiento efectuado en la que resolvió el recurso 1832/99, señalando que en el mismo se impugnaban los mismos actos, salvo el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Bilbao de 25 de junio de 1999, que no aporta nada nuevo al debate, y refiere la resolución de las impugnaciones planteadas, desestimando el argumento que mantiene que la resolución de la DGRN de 17 de mayo de 1999, al haberse producido cuando ya se habían emitido certificaciones de actos presuntos desestimatorios, constituye un acto de revocación de actos presuntos sin respeto a los procedimientos de revisión y revocación legalmente establecidos; tampoco prospera la alegación que defiende la incompetencia de la Junta General para aprobar una modificación de las Normas reguladoras del turno de reparto y compensación; se rechaza igualmente la alegación de que a tenor del art. 134 RN el acto de la Junta Directiva es inexistente frente a terceros, a falta de dación de cuenta a la Dirección General, así como la alegación de necesidad de publicación de los acuerdos impugnados en el Boletín Oficial del País Vasco, el ejercicio de potestades administrativas en vía de hecho y la falta de audiencia de los interesados.

En cuanto al fondo del asunto y por lo que aquí interesa, la Sala de instancia rechaza la alegación de que solo por disposición con rango formal de Ley se puede incidir en la materia de turno de reparto notarial; razona que las notas que caracterizan las prestaciones patrimoniales de carácter público del art. 31.3 de la Constitución no aparecen en los mecanismos compensatorios internos e intracolegiales para equilibrar o repartir los honorarios.

Es el planteamiento de los recurrentes sobre el alcance de la habilitación de la Disposición Adicional Décima de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, acogido por la Sala de instancia, la que lleva a la estimación parcial de los recursos. A tal efecto sintetiza el planteamiento de las partes señalando que, para los recurrentes: "Dicha disposición excluyó del turno de reparto a una serie de entidades, entre ellas a las Cajas de Ahorro, sin perjuicio de las disposiciones internas que sobre mecanismos compensatorios y mutualismo establezcan los correspondientes órganos colegiales en relación con esta materia. Se trató sin más de paliar las consecuencias de dicha eliminación del turno, sin que quepa una habilitación en blanco para establecer el régimen de compensación que estimen en cada caso conveniente, siendo además tales mecanismos de interpretación restrictiva a criterio de la propia DGRN, -Res. de 4 de Septiembre de 1.995-. En este caso no se respetan tales limites ya que no se limita el Colegio de Bilbao a dictar normas de compensación que eliminen las consecuencias de la exclusión de turno de las Cajas o la Banca Pública, sino que las extiende a los instrumentos de todas las instituciones financieras en general", mientras que".

En esta situación la Sala de instancia razona su pronunciamiento estimatorio en los siguientes términos: "Es afirmable que sigue siendo el articulo 134 R.N, la disposición que constituye el marco normativo fundamental en materia de regulación del turno de reparto y del sistema de compensación entre Notarios, y en él radican las facultades de determinación de bases, maneras y formas de llevanza de los turnos de reparto previstos por el articulo 126, respecto de cuantos documentos registren la intervención del Estado, la Provincia, el Municipio, los Bancos Oficiales, las Cajas de Ahorro y Montes de Piedad, entre otros muchos organismos e instituciones que en él se daban cita, y que asimismo consagra la posibilidad de establecer o modificar bases de distribución igual o desigual de, "documentos o de honorarios y el establecimiento de fórmulas de compensación de posibles desigualdades".

En cambio, la tantas veces aludida D.A. Décima de la Ley 33/1.987, supuso una irrupción excepcional del legislador presupuestario que incidió sobre aquellas facultades preexistentes, sin novarlas, sustituirlas ni modificarlas, y en un doble sentido. En primer lugar, excluyendo a determinadas Entidades del turno de reparto de fedatarios públicos, como su propio encabezamiento significativamente indica, en relación con el artículo 126 RN. En segundo lugar, y dado que el articulo 134 posibilita variadas fórmulas para llevar a cabo ese reparto o distribución, dentro de las cuales el turno de reparto de documentos es una de ellas, pero no la única, mantuvo abierta la posibilidad de que los Colegios Notariales, respecto de los entes excluidos, empleasen otras de esas posibles fórmulas de distribución o compensación de desigualdades. De este modo, se produjo una manipulación legislativa que no parece haber sido debidamente interpretada cuando se quiere deducir de ella que las Entidades que se citan, -I.C.O, Entidades Oficiales de Crédito, Caja Postal de Ahorro, y las Cajas de Ahorro-, han quedado ya al margen de todas las facultades del articulo 134 RN, y que es la ley formal quien ha asumido autónomamente la regulación de los sistemas notariales de compensación haciéndolos universales y generales en materia bursátil, mercantil o financiera, es decir, independientes de las previsiones de dicho precepto de la legislación notarial y del marco en el que las facultades se pueden actuar y ejercitar por los órganos colegiales correspondientes.

Lo que dice textualmente el ultimo párrafo de la Adicional de constante mención es que tales entes, "asimismo quedan excluidos del turno de reparto respecto de todas aquellas operaciones que exijan la intervención de Notario público, Colegio Oficial o Junta Sindical, sin perjuicio de las disposiciones internas que sobre mecanismos compensatorios y mutualismo establezcan los correspondientes órganos colegiales en relación con esta materia".

Se infiere de ello, en consonancia con lo que venimos diciendo, que esa supresión del previo reparto de documentos entre fedatarios, no perjudica o no suprime a la vez las otras posibilidades de distribución interna, -ya que no externa-, que los citados colegios puedan establecer en relación con tales entidades, que de este modo, y por decirlo gráficamente, no quedan sujetas a turno de reparto de documentos, pero si a reparto de honorarios, de decidirse así en el ámbito colegial que corresponda.

Lo que es sin embargo de imposible deducción, a juicio de esta Sala, es que dicha norma legal haya hecho una inefable abstracción de los sujetos y entes a que se refiere en su encabezamiento y en su texto, y en base al remoto soporte de la expresión "en relación con esta materia", se termine por transformar por el interprete en la habilitación legal general para regular sistemas de compensación incluso respecto de entidades no comprendidas en su texto, ni, aún más en el articulo 126 RN, es decir, en una formulación nueva y distinta de todo el régimen de turnos y compensaciones paralelo a la legislación notarial y abrogante del hasta entonces existente, hasta el punto de que, según la Resolución recurrida, podría llegar a merecer un desarrollo reglamentario.

Para llegar a tal conclusión no es necesario siquiera recordar los limites de contenido que a las leyes presupuestarias impone el articulo 134.7 CE, y en que abunda una consolidada doctrina constitucional en que destacamos últimamente la STC 67/2.002, de 21 de marzo, pues no se trata aquí y ahora de lo que la Ley 33/1.987 podía decir desde el plano constitucional, sino de lo que realmente dijo, y en ese contexto interpretativo, insistimos en que la alusión a "esta materia", no supone una general regulación sustantiva sobre la distribución de honorarios notariales en cuanto a "operaciones bursátiles y mercantiles". Está tan ayuno de fundamento este planteamiento que para desvirtuarlo, basta con comprobar que esa referencia se encuentra en un primer párrafo de la D.A Décima que ni siquiera se refiere a los Notarios, sino a los Corredores de Comercio Colegiados, (entonces todavía ajenos al Notariado, en el que no se integrarían hasta promulgarse la Ley 55/1.999, de 29 de Diciembre y el Real Decreto 1.643/2.000, de 22 de Septiembre ), y que en pura lógica gramatical, dada la distancia sintáctica que media entre una y otra expresión situadas en distintos párrafos, cuando menos haría necesario que se dijese, "en relación con aquellas materias". La relación con una materia no es, ni puede ser, por tanto, más que expresiva de la delimitación y cierre de la decisión del legislador adicionada a una Ley formal, que la ciñe al ámbito de unas facultades y una regulación notarial subyacente, -la de los artículos 126 y 134 RN-, sobre las que el acto de voluntad legislativa opera de modo coherente y razonable, -y no drástica y rupturista-, por la propia modestia de la injerencia legislativa, que no pasa de ser puntual, mínima y accidental, y deja a salvo y no perjudica, el sustrato fundamental de aquello sobre lo que recae". Añade a ello lo ya apreciado por la Sala en otras sentencias suyas de 11 de diciembre de 2000 y concluye con el pronunciamiento que antes se ha recogido.

Frente a ello se interpone este recurso de casación por el Colegio Notarial de Bilbao, en cuyo único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Décima de la Ley 33/1997, de 23 de diciembre, el art. 3.1 del Código Civil, los arts. 126 y 134 del Reglamento Notarial y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, sentencias de 5-6-1945, 27-11-1947, 29-3-1962, 20-1-1969, 24-1-1970, 22-2 y 27-3- 1973.

En defensa de su planteamiento se refiere a la doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación de las normas, considerando que la sentencia recurrida contradice las normas hermenéuticas invocadas, primando la interpretación literal frente a un criterio finalista, acorde con la realidad social en que hoy debe aplicarse la normativa sobre el turno de reparto y el régimen interno de compensación, reiterando la posición mantenida en la instancia y argumentando en relación las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2002 y la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de julio de 2004, concluyendo que en 1944, cuando se dicta el Reglamento Notarial, ni siquiera podía plantearse el moderno concepto de competencia, en la línea de respeto a la libertad de mercado, ni tampoco cabalmente en 1987 cuando se redacta a disposición adicional décima, siendo en 1989 cuando se promulga la primera Ley de Defensa de la Competencia y la misma evolución han seguido las normas de turno de reparto, desplazando su centro de gravedad de la solidaridad corporativa a la corrección de las desviaciones indebidas de competencia, evolución que debe experimentar la interpretación del concepto y ámbito de los sistemas de compensación, sería anacrónico circunscribir las normas de compensación a un mero mecanismo solidario y al ámbito de la antigua Banca Oficial, y en conexión con ello cabe invocar en apoyo de las normas de compensación, no solo la norma que los crea (la disposición adicional décima ) sino aquellas normas que, hoy por hoy, la explican.

Como señala la parte recurrente, la Sala de instancia reitera en la sentencia recurrida la argumentación y pronunciamientos efectuados en su anterior sentencia de 16 de abril de 2003, dictada en el recurso 1.832/99, en el que se impugnaban los mismos actos objeto de este recurso, a salvo la resolución de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Bilbao de 25 de junio de 1999, que viene a trasladar lo acordado en el resolución de la DGRN de 17 de mayo de 1999 y no altera el debate. Dicha sentencia fue objeto de recurso de casación por el Colegio Notarial de Bilbao, tramitado con el nº 5299/03, planteado en los mismos términos que el que estamos examinando, y que ha sido resuelto por sentencia de esta Sección de 9 de enero de 2008, cuyos criterios han de seguirse aquí al concurrir las mismas circunstancias fácticas y jurídicas y por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Como decíamos en dicha sentencia, la cuestión que se plantea en este recurso es determinar el alcance de la Disposición Adicional Décima de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, según la cual: "El Instituto de Crédito Oficial, las Entidades Oficiales de Crédito, la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorros quedan excluidos del turno de reparto establecido por el art. 4.º de la Ley de 24 de febrero de 1941 respecto a las operaciones bursátiles y mercantiles que tienen a su cargo y que requieren la intervención de Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado.

Asimismo quedan excluidos del turno de reparto respecto de todas aquellas operaciones que exijan la intervención de Notario público, Colegio Oficial o Junta Sindical, sin perjuicio de las disposiciones internas que, sobre mecanismos compensatorios y mutualismo, establezcan los correspondientes órganos colegiales en relación con esta materia."

A tal efecto la Sala entiende que: "La citada Disposición contiene una precisa delimitación del ámbito subjetivo a que el contenido de la misma hace referencia, y que está limitado, según el contenido literal de su propio encabezamiento, a la "exclusión del Instituto de Crédito Oficial, de las Entidades Oficiales de Crédito, de la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorro del turno de reparto de fedatarios públicos". Y, bajo tal premisa, es evidente que la introducción del mecanismo compensatorio a que el párrafo segundo de dicha Disposición hace referencia solamente puede entenderse enmarcable dentro del citado ámbito subjetivo, y solamente puede alcanzar a las actuaciones relacionadas con documentos en que intervenga la Caja de Ahorro, el Banco Hipotecario, el Instituto de Crédito Oficial y las Entidades Oficiales de Crédito, sin que las citadas normas compensatorias puedan extenderse, en aplicación de la citada Disposición Adicional, a todas las entidades financieras, públicas y privadas, y a toda la contratación financiera y bancaria, interpretando, como hace el recurrente en esta casación, la "materia" sobre la cual podrían darse los mecanismos compensatorios en términos que permiten extender su aplicación a todas las operaciones crediticias, y ello en función, -en opinión del recurrente-, de una interpretación sistemática de la norma, en relación con el contenido del párrafo primero de la misma en que se alude a operaciones bursátiles y mercantiles, lo que permite -en su criterio- aplicar esos mecanismos compensatorios a todo tipo de escrituras en que incluso intervengan la banca privada.

Tal interpretación no solamente está en contradicción con el ámbito subjetivo, claramente delimitado por el propio rótulo bajo el que se dicta la disposición enjuiciada. Por ello, la supuesta finalidad atribuida a la norma para la consecución de una igualdad y lucha contra el clientelismo no permite la interpretación pretendida, que desborda el ámbito subjetivo de la Ley, aparte de que la consecución de los fines a que la recurrente alude, pueden efectivamente lograrse con otros mecanismos. Debe tenerse además en cuenta, al incidir esos mecanismos compensatorios en el principio de libre competencia profesional, el criterio interpretativo del Tribunal Constitucional, en relación con las regulaciones más o menos restrictivas en el ejercicio de la función, pues, como recuerda dicho Tribunal en su Sentencia 93/1.992, la función de ordenar la profesión que contempla con carácter general el artículo 3 de la Ley de Colegios Profesionales, al socaire del artículo 36 de la Constitución, solamente puede ser ejercida dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta, con fundamento, como añade el Tribunal, en que según éste expresó en sentencia 83/1984, las regulaciones que limitan la libertad de quienes desarrollan actividades profesionales y empresariales no dependen del arbitrio de las autoridades o corporaciones administrativas.

En definitiva, no cabe extender la posibilidad de establecimiento de mecanismos compensatorios fuera de los estrictos límites subjetivamente delimitados establecidos por la Disposición Adicional y una interpretación de distinto signo necesitaría el establecimiento de la misma por norma con rango de ley que expresamente lo permitiera, de donde resulta la nulidad de la norma en los términos en que así fue declarada por la sentencia de instancia. Lo contrario supondría una interpretación no acorde con el contenido de la Disposición que se examina así como el espíritu y finalidad de la norma, en contravención con lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil, sin que la citada interpretación resulte contradictoria con la jurisprudencia que el recurrente invoca que no viene referida a los preceptos de la referida Ley de Presupuestos y las Disposiciones reguladoras del turno de reparto y del mecanismo de compensación a que se refieren los artículos 126 y 134 del Reglamento Notarial ".

En consecuencia el motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, en este caso, carece de contenido al no haberse formulado oposición por las partes recurridas, que por lo tanto no devengarán costas al respecto.