STS 21/2005, 19 de Enero de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1756/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:21/2005
Fecha de Resolución:19 de Enero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS GRAVEMENTE NOCIVAS PARA LA SALUD. CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. VALIDEZ CONSTITUCIONAL. ATENUANTE DE DROGADICCIÓN. Las intervenciones telefónicas se acuerdan en el ámbito de unas diligencias previas como consecuencia de la denuncia policial, teniendo conocimiento de ello oportunamente los recurrentes, que pudieron impugnar su validez constitucional. El ingreso por un tiempo apreciable a causa de la adicción a la heroína, puede tener consecuencias en orden a la capacidad de culpabilidad. En primera instancia se condena a los acusados. Se estiman en parte la casación interpuesta por dos de los acusados, apreciándose la atenuante de drogadicción.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZJUAN SAAVEDRA RUIZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil cinco.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Andrés, Camila y Flor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera), con fecha once de Abril de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos y Nieves por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Andrés y Camila representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y Flor representada por el Procurador Don Alfonso María Rodríguez García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de A Coruña instruyó Sumario número 3/1.996 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera, rollo 4/1.997) que, con fecha once de Abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como tal expresamente se declaran: El día 26 de febrero de 1996, el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial solicitó del Juzgado de Instrucción de La Coruña la intervención y escucha del teléfono número NUM000 a nombre de la procesada Camila, y toda vez el nivel económico de la misma y su esposo -también procesado- Andrés no se correspondía con los ingresos que regularmente percibían, la propiedad de un piso en la CALLE000, NUM001-NUM002 de esta ciudad, la adquisición en 19 de octubre de 1995 del vehículo ROVER 620 SI, matrícula F-....-FC, por precio de 3.190.000 pesetas o la tenencia de una motocicleta KAWASAKI F-....-FS, y un ciclomotor, bienes todos escriturados por la acusada, así como el alquiler reiterado de automóviles en la entidad EUROPCAR y su relación con consumidores de drogas o supuestos vendedores. Incoadas Diligencias Previas 503/96 por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Coruña, mediante Auto de 26 de febrero de 1996 se acordó la intervención, grabación y escucha de la línea telefónica citada, llegándose a su través al conocimiento de que los indicados procesados habían convenido la compra en Madrid de una partida de heroína el día 23 de marzo de 1996, ante lo que la Policía dispuso un servicio de interceptación de la mercancía al regreso de los acusados.- Ese día 23 de marzo de 1996, sobre las 22'30 horas, los procesados Camila y Andrés -mayores de edad y sin antecedentes penales-, concertados al efecto y en el turismo F-....-FC emprendieron viaje a Madrid, y en tal capital se procuraron de un tercero un total de 581 gramos de heroína, distribuida en un paquete de 530 gramos -neto- 498'800 grms.- y riqueza del 63'20 % y una bolsa de 51 gramos -neto: 48'640 grms.- y pureza del 57'70 %, recipientes que ocultaron en el maletero del automóvil en una silla de bebé, regresando inmediatamente a La Coruña por carretera y con la común intención de vender la heroína a otros. Al filo de las 11 horas del día 24 de marzo de 1996, cuando los procesados Camila y Andrés arribaban en su vehículo al garaje comunitario del edificio nº NUM001 de la CALLE000, y una vez se hallaban aparcándolo fueron abordados por agentes de policía, y, al ser cacheados preventivamente, se encontraron en el bolso que portaba Camila dos bolsitas conteniendo 1'470 gramos con riqueza del 66'20 % de heroína y otra de igual producto de 0'760 gramos y pureza del 64'20 %, la suma de 57.000 pesetas y un teléfono móvil "BOSCH". Trasladados a dependencias policiales, a presencia de Andrés se registró el ROVER, hallándose las cantidades de heroína que anteriormente se mencionaron en el maletero y otros dos gramos en un habitáculo bajo el aparato de radio-cassete.- A consecuencia de la intervención, la Policía solicitó del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia la expedición de mandamientos de entrada y registro de tres domicilios, dictando el Organo Judicial Auto en 24 de marzo de 1996 disponiendo la práctica de tales diligencias en los lugares y con el resultado que a renglón seguido se expondrá: a) En el piso NUM002 del inmueble nº NUM001 de la CALLE000, residencia de los procesados Camila y Andrés, constituida la Sra. Secretaria del Juzgado y cinco funcionarios policiales, en presencia de la detenida Camila y merced a las llaves por ésta proporcionadas, se practicó lo acordado con inicio a las 12'55 horas del propio día; en la vivienda estaban entonces las hijas de Camila y Andrés, su familiar María Purificación, al cuidado de aquéllas, y Carlos José y Flor, y el registro concluyó con el hallazgo de 18'740 gramos de heroína (pureza del 61'60 %), dos básculas de precisión (una marca SALTER) con restos de heroína y en billetes, 498.000 pesetas en cinco fajos de 100.000 (cuatro) y 98.000 (uno) y otras 8.000 pesetas en moneda fraccionaria, así como un revólver MARSHAL ME-38 recamarado para cartuchos detonantes, todo ello propiedad de los procesados Camila y Andrés, y, además, 23'940 gramos de cocaína con riqueza del 79'80 %, y otros 15'400 gramos de igual sustancia y pureza del 58'50 % así que 165.000 pesetas, detentados por la procesada allí presente Flor y Carlos José de cara a su ulterior transmisión onerosa a terceras personas. b) En el piso NUM003NUM004 del número NUM005 de la CALLE001 de La Coruña, domicilio de la acusada Flor y Carlos José, concurriendo aquella (quien facilitó las llaves), por la Sra. Secretaria Judicial y cuatro agentes de policía, a las 14'10 horas de la fecha se llevó a cabo el segundo registro habilitado por la resolución del Juzgado; se encontraron una pistola RECH P6E, transformada para el disparo de cartuchos del calibre 6'35 y seis de éstos BROWNING, instrumento en condiciones de hacer fuego con los proyectiles allí depositados por el procesado Andrés, ocho bolsas con restos de heroína y peso de 0'230 gramos (pureza del 63'30 %) y una balanza de precisión TANITA 1479. c) A las 14'45 horas del mismo día se acometió la tercera diligencia decretada en el Auto; comisionada la Sra. Secretaria Judicial y cinco funcionarios policiales que hubieron de forzar la puerta ante la negativa a la apertura por parte de los ocupantes del nº NUM006 bao de la CALLE002 de La Coruña, domicilio de la procesada Nieves y el coprocesado ahora no juzgado Ángel Daniel; en la vivienda estaban ambos acusados (Ángel Daniel durmiendo) y Eugenia y Jose Ángel, además de Lázaro y la menor Guadalupe (hija de los encausados), descubriéndose en la camisa que vestía Nieves 0'590 gramos de heroína (riqueza del 62'90 %) ocultos en un paquete de tabaco y parcelados en tres bolsas y una "pajita" llena, y sobre la mesa de la cocina un pastillero con algo de heroína, tijeras y navaja con restos de heroína (0'038 grms.), en un bolso 136.000 pesetas en billetes y 8.090 en monedas, pajitas y bolsas para introducir heroína; Eugenia y Jose Ángel se disponían a consumir 0'040 gramos (pureza del 64'30 %) y 0'240 gramos (pureza del 63'80 %) de heroína, allí proporcionados por precio por Nieves a ellos o cuantos se acercaren a realizar intercambios semejantes, respondiendo el dinero intervenido, como en los restantes casos, al rédito de transacciones relativas a las sustancias (heroína o cocaína) a que se venían dedicando los inculpados sin interconexión estable entre sí ni acatamiento a un plan atributivo de papeles concretos a cada uno, aunque sí en colaboración esporádica y circunstancial.- La encartadas Nieves y Flor, mayores de edad, carecen de antecedentes penales.- El procesado Andrés presenta trastorno de personalidad, manifestado en impulsividad e intolerancia a la frustración, como consecuencia de su adicción al consumo de heroína, y, más excepcionalmente, cocaína; mantiene intactas sus potencias cognoscitivas y levemente mermadas las volitivas por descontrol ante la precisión inmediata o eventual de procurarse aquéllas sustancias; padece VIH positivo desde 1984. En el decurso de los hechos no tenía afectadas las facultades psíquicas ni la capacidad de adecuar su comportamiento al conocimiento de la ilegitimidad de los mismos." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"PRIMERO.- Que, absolvemos libremente a Camila del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales. Y la condenamos, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, accesorias, MULTA DE SEISCIENTOS UN MIL DOCE CON ONCE EUROS (601.012,11 EUROS) y al pago de 1/8 parte de las costas.- SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Andrés, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y otro contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR por el primer delito y a las de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SEISCIENTOS UN MIL DOCE CON ONCE EUROS (601.012,11 EUROS), por el segundo, con sus correspondientes accesorias y al pago de una cuarta parte de las costas.- TERCERO.- Que, condenamos a Flor, como autora responsable de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, ya tipificado y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION MENOR y MULTA DE SEIS MIL DIEZ CON DOCE EUROS (6.010,12 EUROS) -con arresto sustitutorio de 20 días, caso de impago-, accesorias y al pago de 1/8 parte de las costas.- CUARTO.- Que debemos condenar y condenamos a Nieves, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, MULTA DE SEIS MIL DIEZ CON DOCE EUROS -con arresto sustitutorio de 20 días, caso de impago-, accesorias y al pago de una octava parte de las costas procesales.- Abónese a los reos el tiempo de prisión provisional sufrida durante la tramitación del sumario. Se decreta el comiso del vehículo F-....-FC armas, drogas y dineros incautados.- En cuanto a Víctor y a Carlos José, estése a la firmeza respectiva de su absolución y ejecutoria. Con declaración de oficio de 1/4 parte de las costas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Andrés, Camila y Flor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Andrés y Camila se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 17.3 de la Constitución Española. 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española. 3.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española. 4.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante 21.2º del Código Penal.

  3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal.

  4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  5. - Referido a Camila.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución Española en relación con los artículos 1 y 9.1 de la Constitución Española por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Flor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Séxto.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró el día doce de Enero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Andrés y Camila

PRIMERO

Andrés ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y cuatro meses de prisión menor y ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 601.012,11 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación, formalizando ocho motivos.

En el primer motivo del recurso alegan vulneración del artículo 24.2 en relación con el 17.3 ambos de la Constitución. Se quejan ambos recurrentes de que en las diligencias iniciales hubo tiempo bastante para que se solicitase la intervención de un letrado en su defensa. Señalan que al no existir urgencia debió dotarse el acto de investigación sumarial de carácter jurisdiccional. Cita alguna sentencia de esta Sala relativa a la necesidad de contar con asistencia letrada para disponer de un derecho fundamental autorizando la entrada en domicilio. Y se refiere a la tardanza en designar abogado a los detenidos a pesar de que se solicitaron varios mandamientos de entrada y registro.

El planteamiento de los recurrentes en este primer motivo resulta un tanto confuso, pues no queda claro si su queja se dirige únicamente contra la falta de designación de letrado para la práctica del registro del vehículo; si pretende equiparar la autorización del interesado para el registro de un vehículo con la prestada para entrar y registrar un domicilio, o si también se orienta a denunciar la tardanza en designar abogado a los detenidos a pesar de que se estaban practicando algunas diligencias.

No obstante, en ninguno de estos aspectos puede ser estimado el motivo. En primer lugar, la presencia letrada es necesaria, según la ley vigente en el momento de los hechos, para las diligencias policiales y judiciales de declaración y reconocimientos de identidad de que sea objeto el detenido, (artículo 520 LECrim). No establece la ley que su presencia sea necesaria para proceder al registro de un vehículo. Por lo tanto, el hecho de que tal registro se practicara a presencia del interesado sin la intervención de letrado no afecta a su validez.

En segundo lugar, la posibilidad de utilizar como prueba de cargo el resultado del registro, en los casos como el presente, en los que se practique por la Policía Judicial en cumplimiento de las funciones que le asigna la ley, sin que concurran razones de urgencia, depende de la comparecencia como testigos ante el Tribunal de los agentes que lo practicaron. En este sentido se ha manifestado esta Sala entre otras en las STS nº 1024/1999, de 17 de junio y nº 873/2001, de 18 de mayo. Si el registro se ha practicado en presencia del Juez de instrucción, bajo la fe del Secretario Judicial y con intervención de todas las partes, su resultado, debidamente documentado, podrá ser utilizado como prueba preconstituida en el juicio oral, una vez incorporado al mismo. De no ser así, la actuación policial, amparada como se ha dicho antes en las facultades que le atribuye la ley, precisará de la comparecencia de los agentes intervinientes en el juicio oral, para ser interrogados bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y, salvo casos excepcionales, de publicidad. Tal como se señala en la sentencia impugnada, los agentes que practicaron el registro prestaron declaración en el juicio oral, por lo que el contenido de sus declaraciones en lo referente a la práctica y resultado del registro pueden ser utilizadas como prueba de cargo.

En tercer lugar, según reiterada jurisprudencia, no es equiparable el registro de un domicilio, protegido por la Constitución, artículo 18.2, con el registro de un vehículo, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al primero, como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. En el caso actual, el vehículo utilizado era un mero medio de transporte, sin que presentara ninguna de las características que lo pudieran identificar con un domicilio. Por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro del vehículo, además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención.

Y, en cuarto lugar, entre los derechos que garantiza el artículo 17.3 de la Constitución, se encuentra la asistencia de abogado al detenido, pero no para cualquier diligencia, sino en los términos que la ley establezca, expresión con la que la Constitución concede un margen de actuación al legislador ordinario para la regulación de la materia, siempre con respeto a la esencia del derecho fundamental. Y el artículo 520 de la LECrim solo se refiere a la necesidad de la asistencia letrada al detenido para las diligencias policiales y judiciales de declaración y para que intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. En la fecha de los hechos aún no había entrado en vigor el actual artículo 767 de la LECrim, que lo hizo el 28 de abril de 2003, con arreglo al cual, la asistencia letrada será necesaria desde la detención o desde que resultare de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada. Por lo tanto, la eventual tardanza en designar letrado no afectó a derechos fundamentales de los detenidos, ya que no se practicó en ese tiempo ninguna diligencia de las antes mencionadas que hubieran exigido la asistencia letrada según la regulación legal entonces vigente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo también se basa en el artículo 5.4 de la LOPJ y en él se denuncia la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, al no considerar el Tribunal que el garaje en el que entraron los agentes policiales es una dependencia del domicilio protegido por el artículo 18.2 de la CE. Afirman, asimismo que no concurría flagrancia, por lo que era necesario el consentimiento del titular o autorización judicial, sin que se contara con ninguna de ellas.

En el hecho probado de la sentencia se dice que la actuación policial se produce en el garaje comunitario del edificio. En la fundamentación jurídica se explica que el garaje consta de dos plantas; múltiples puertas; que se arrienda a extraños al edificio y que se comunica por ascensores con los rellanos de las escaleras y no directamente con los pisos.

Como hemos dicho en alguna otra ocasión, (STS nº 727/2003, de 16 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas. A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Ahora bien. No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad (STC 22/1984), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» (STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» (STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre). Esta Sala, por su parte, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

En el caso actual, se trata de un garaje comunitario del mismo edificio en el que los recurrentes tenían un piso que utilizaban como vivienda. En el garaje, las dependencias propias del mismo se destinan a su uso característico y propio, y no presentan comunicación directa con los domicilios de cada propietario o titular, por lo que no reúnen las condiciones precisas para que el local sea considerado ámbito de privacidad. Se trata de un lugar cuyo uso se comparte con numerosas personas, todos los titulares de otras plazas, y en el que solamente se dispone de un espacio para el aparcamiento de un vehículo, sin que conste en este caso, si además se dispone de un trastero, y sin que se aprecien características especiales que permitan justificar la exclusión de terceros en aras de la privacidad de los titulares de cada plaza, señalándose en la sentencia impugnada que no se ha "insinuado que en el recinto del aparcamiento se desarrollara atisbo alguno de vida privada", por lo que no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el artículo 18.2.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja en la STS nº 282/2004, de 1 de marzo, que recuerda que "abundantísima doctrina, siempre coincidente (SSTS núm. 1431/99, de 13 de octubre; núm. 1234/97, de 16 de diciembre; núm. 999/97, de 27 de junio; núm. 686/96, de 10 de octubre; núm. 824/95 de 30 de junio), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas". Por lo tanto, con carácter general y dejando a salvo las posibles particularidades de otros casos concretos, el garaje no constituye domicilio. Tampoco en el caso actual se aprecian razones que permitan variar esta consideración.

No siendo posible incluir el garaje en el concepto de domicilio carece de interés la cuestión relativa a la flagrancia.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, nuevamente por la misma vía, denuncian los recurrentes la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entienden que se ha causado indefensión, ya que como reconoce la propia sentencia se les ha impedido la reproducción de cualquier pasaje probatorio, y que las escuchas se acuerdan sin estar iniciado ningún procedimiento penal. Además, la propia sentencia reconoce que no se han aportado a la causa las cintas originales, lo que da lugar a la indefensión mencionada.

El motivo debe ser desestimado. La exigencia de la existencia previa de un procedimiento penal para que pueda ser válida la adopción de una intervención de conversaciones telefónicas, ha de relacionarse, de un lado, con la necesidad de evitar las escuchas prospectivas, de manera que cada medida acordada lo sea para la investigación de un delito, de cuya existencia se sospecha fundadamente, quedando bajo la responsabilidad del Juez la comprobación y valoración del carácter suficientemente fundado de las sospechas que se le comunican. Y de otro lado, porque para evitar la indefensión, es preciso facilitar el control del afectado una vez que la medida ha cesado, lo cual no puede ser efectivo si no existe un procedimiento al que en algún momento tenga acceso, lo que ocurrirá siempre que no persista, por otras razones, el secreto del sumario, el cual habrá de ser acordado mediante la correspondiente resolución judicial. La indefensión antes referida puede producirse por dos vías. En primer lugar, ante la imposibilidad de cuestionar la legitimidad de la intervención en sí misma, como medio de averiguación respecto de las actividades delictivas investigadas, que vendría determinada por la falta de conocimiento de la adopción y ejecución de la medida. Y en segundo lugar, como consecuencia de la imposibilidad de disponer de todo el material de la intervención cuando la acusación pretende utilizar como prueba de cargo una parte de las conversaciones intervenidas.

Es por ello, que es legítima la adopción de la medida cuando el procedimiento se inicia precisamente, como tantas veces ocurre, como consecuencia de la comunicación que la Policía hace al Juez de instrucción poniendo en su conocimiento la existencia de sospechas fundadas acerca de la comisión del delito para cuya investigación se solicita la adopción de la intervención telefónica. Tal comunicación, que contiene en realidad una denuncia, da lugar a la incoación de un procedimiento penal, en el cual se acuerda la intervención telefónica como medida necesaria para avanzar en la investigación ya iniciada policialmente. Todo lo cual es conocido con posterioridad por el afectado dotado de la correspondiente asistencia técnica, por letrado de su designación o nombrado de oficio.

Y así ha ocurrido en el presente caso, en el que las intervenciones telefónicas se acuerdan en el ámbito de unas diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción como consecuencia de la denuncia policial, teniendo conocimiento de ello oportunamente los recurrentes, que pudieron, en su momento y también ahora en el presente recurso, impugnar la validez constitucional de lo acordado.

En cuanto a la falta de entrega de las cintas originales, podría tener relación con la necesidad de que exista un control judicial en la ejecución de la medida. Su ausencia no tendría trascendencia en cuanto al valor probatorio del contenido de las conversaciones, pues la sentencia impugnada expresamente las rechaza como pruebas de cargo válidas precisamente por esa razón.

En el desarrollo del motivo, el recurrente parece intentar incluir la entrega de las cintas originales en el ámbito del control judicial exigido desde la perspectiva constitucional. En este aspecto hemos de decir que el control judicial en materia de intervenciones telefónicas, en su correcto entendimiento, se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente.

En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha señalado el Tribunal Constitucional que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4; 126/2000, de 16 de mayo, F. 9; 14/2001, de 29 de enero, F. 4; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre). Consta que el Juez era informado del estado de la investigación mediante comunicaciones de la Policía y mediante trascripciones parciales de las conversaciones intervenidas, por lo que con independencia de los efectos que ello ha de producir respecto a la ausencia de valor probatorio del contenido de dichas conversaciones, ya asumido en la sentencia de instancia, no se han afectado derechos fundamentales de los recurrentes.

El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo del recurso se apoya en el artículo 849.2º de la LECrim para denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba. Designa como documentos el informe de los Doctores Rosendo y Fernando, de los que deben unirse al hecho probado las expresiones "por dependencia"; "que los rasgos paranoides son derivados del consumo"; "que su voluntad está mermada de forma casi absoluta" y que "es un adicto al consumo de heroína de carácter grave, crónico y permanente". El informe del Dr. Adolfo, en cuanto señala que padece VIH positivo y que es un paciente con drogadicción activa. El informe de la Comunidad Terapéutica de Tomiño, en cuanto señala que permaneció ingresado desde el 29 de marzo de 1988 al 21 de octubre de 1988 debido a su adicción a la heroína. Entienden que el informe forense de 1996, que la sentencia menciona, no puede tenerse en cuenta como contradictorio con los otros informes que constan en la causa, no solo porque no se ha ratificado en el juicio oral, sino porque es muy breve y se refiere solamente a la inexistencia de síntomas de enfermedad mental y no a una grave drogadicción, en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal, que es lo que los recurrentes plantean.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

También la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Hemos de precisar que los dictámenes periciales son, en realidad, pruebas personales y que este carácter se incrementa, a los efectos de su valoración y de su idoneidad para constituir el soporte de una censura de la sentencia construida por la vía del error de hecho, cuando los peritos comparecen ante el Tribunal y no se limitan a ratificar su dictamen escrito, sino que modifican, amplían, aclaran o precisan su contenido. En estos casos, su dictamen se integra no solo por el informe escrito sino también por sus manifestaciones ante el Tribunal. Además, estos dictámenes pueden contener, y de hecho contienen habitualmente, al menos, cuando se refieren al estado mental, además de una constatación basada en conocimientos técnicos acerca de la existencia de unas determinadas anomalías o alteraciones psíquicas, una valoración de los peritos sobre sus consecuencias en la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es el primer aspecto, el llamado presupuesto biopatológico, el que debe ser objeto del pronunciamiento de los peritos, con apoyo en su preparación médico psiquiátrica. El segundo requiere una valoración jurídica, y por ello corresponde determinarlo al Tribunal, aunque lo haga sobre la base del examen del informe pericial, y teniendo en cuenta las características del hecho cometido. Los médicos pueden valorar la entidad y las consecuencias de la perturbación cuya existencia aprecian en el sujeto estudiado, pero lo trascendente a efectos de la capacidad de culpabilidad no es ese dato en exclusiva, sino también la incidencia de aquella perturbación en la posibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar ajustando la conducta a esa comprensión. Y esta valoración corresponde finalmente al Tribunal.

Por otro lado, los informes periciales constituyen una importante ayuda para el Tribunal, especialmente cuando aportan conocimientos científicos que generalmente solo están al alcance de expertos en la materia, pero aquél no queda rígidamente vinculado a sus conclusiones, de las que puede apartarse, siempre que lo haga de modo razonado y razonable.

En el caso actual, en realidad, como los propios recurrentes reconocen, la mayoría de los aspectos fácticos que pretenden incorporar al hecho probado ya constan en su redacción. Así, en los hechos se dice que el recurrente Andrés padece VIH positivo desde 1984; y que presenta un trastorno de la personalidad como consecuencia de su adicción al consumo de heroína y más excepcionalmente cocaína.

Resta la mención de su ingreso por un tiempo determinado en la Comunidad Terapéutica de Tomiño a causa de su adicción a la heroína, lo cual podría resultar un elemento de trascendencia a los efectos de valorar la gravedad de la adicción. Efectivamente, el ingreso por un tiempo apreciable (unos siete meses) a causa de la adicción a la heroína, permite situar al menos en esa fecha la existencia de su drogadicción, lo que puede tener consecuencias en orden a la capacidad de culpabilidad en unión de otros datos ya obrantes en el relato fáctico. En este aspecto se estimará el motivo y se incluirá ese dato en el hecho probado.

En cuanto a la afectación de las facultades mentales que se menciona de modo terminante en el informe de Don. Rosendo y Fernando, el Tribunal no la acepta en la medida en que resulta de aquel dictamen, basándose para ello, no solo en que el Médico Forense, en época cercana a los hechos, no apreció sintomatología psicopatológica mayor significativa de enfermedad mental, lo que excluye este origen, y supone la falta de unanimidad en los dictámenes periciales, sino también en la escasa incidencia que el trastorno de la personalidad por consumo de drogas haya podido causar en sus facultades, según resulta del examen de los hechos. Vienen a decir los peritos que "su voluntad [la del recurrente] está mermada de forma casi absoluta" es decir, que tiene seriamente disminuida su capacidad de ajustar su conducta de conformidad al conocimiento, no afectado, de la ilicitud del hecho cometido. La Audiencia razona que no se aprecia una grave afectación de la voluntad en quien, según la conducta desarrollada, no se hallaba bajo los efectos de tóxicos al hacer el viaje desde La Coruña a Madrid para recoger la droga que le es ocupada; no estaba en estado carencial o de síndrome de abstinencia; guardaba en su domicilio suficiente cantidad de droga para asegurar su consumo por un tiempo dilatado, por lo que no se aprecia una compulsión psicológica que le compeliera a su obtención; y sin embargo hace del tráfico de cantidades importantes de heroína su modo de vida, hasta alcanzar un nivel de bienestar patrimonial por encima de la media. Todo lo cual revela, a juicio del Tribunal, la falta de relación condicionante entre la adicción y el delito concretamente cometido. Concluye la Audiencia apreciando una leve merma de las facultades "volitivas por descontrol ante la precisión inmediata o eventual de procurarse aquellas sustancias". Por lo tanto, aun cuando el Tribunal se separa de las afirmaciones de los peritos de la defensa sobre las consecuencias de la anomalía psíquica que aprecian, lo hace de modo razonado y razonable.

Por lo tanto, el motivo se estima solo en el limitado aspecto que resulta de lo anteriormente dicho.

QUINTO

El motivo quinto del recurso se formaliza por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denunciando la inaplicación indebida de la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal. Y el motivo sexto, por la misma vía, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del mismo cuerpo legal en atención al trastorno de la personalidad.

Ambos motivos deben ser examinados conjuntamente, pues las afectaciones de la capacidad de culpabilidad derivadas de la adicción a las drogas y a la existencia de trastornos de la personalidad debidos a su consumo deben ser objeto de una sola valoración.

En el hecho probado se declara que el recurrente presenta un trastorno de la personalidad como consecuencia de su adicción a la heroína y, más excepcionalmente, cocaína. Este trastorno se manifiesta en impulsividad e intolerancia a la frustración. Padece VIH positivo desde 1984. Como consecuencia de la adicción a la heroína estuvo ingresado en la Comunidad Terapéutica de Tomiño desde el 29 de marzo de 1988 al 21 de octubre del mismo año, dato este último que resulta de la estimación parcial del anterior motivo de casación.

La doctrina de esta Sala en la materia ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Lo cual puede tener lugar en ocasiones, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. Por otro lado, en el artículo 20.2ª se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adición, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

En tercer lugar, en los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal.

Finalmente, en los casos en los que la adición a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y , todos del Código Penal.

Con carácter previo debemos precisar que los preceptos a tener en cuenta son los del Código Penal de 1973, vigente a la fecha de los hechos, que es el que el Tribunal a aplicado.

La aplicación de la anterior doctrina al caso actual podría conducir, en principio, a la apreciación de una eximente incompleta. Sin embargo, la doctrina reseñada no supone que los Tribunales deban proceder a una aplicación automática o mecánica de la eximente en los casos en que entiendan que concurren alguno o algunos de los elementos que se han tenido antes en cuenta. Por el contrario, la apreciación de la circunstancia de exención incompleta se basa en la alteración de las facultades del sujeto individualmente considerado, y por ello debe hacerse depender de las características de cada caso concreto, en función de los datos de los que dispone el Tribunal. Este debe examinar las peculiaridades del caso, y, por otra parte, debe explicitar adecuadamente su razonamiento en la sentencia, para facilitar el conocimiento de las razones de su decisión y el oportuno control sobre la misma.

En el caso actual, el Tribunal destaca en su argumentación una serie de datos, que ya antes hemos mencionado en parte, que permiten precisar que, en este caso concreto, las facultades del sujeto no han sufrido como consecuencia de su drogadicción una perturbación suficientemente profunda como para debilitar su percepción de la ilicitud del hecho o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión en una intensidad que justifique la exención incompleta, con los importantes efectos que produce en la pena. Efectivamente, no se trata de un supuesto de tráfico menor, o de actuaciones aisladas encaminadas simultáneamente tanto al tráfico como a la satisfacción de las propias necesidades derivadas de la adicción, ni tampoco se describe una actuación propia de quien tiene sus facultades seriamente afectadas, sino más bien de alguien que, además de atender a su consumo, se ha organizado de tal forma que, como se dice gráficamente en la sentencia, es un "traficante profesional a gran escala que hace de operaciones de envergadura cual la juzgada su modo de vida hasta alcanzar un nivel de bienestar patrimonial ciertamente por encima de la media comunitaria". Así, en este mismo sentido, se dice en la sentencia de instancia que el procesado "no se hallaba bajos los efectos de tóxicos al emprender viaje a Madrid ni en su desarrollo; tampoco en esta [debe querer decir "estado"] carencial o síndrome de abstinencia; guardaba en su casa heroína suficiente (no jeringuillas) para proveer su argüida necesidad durante un tiempo amplio; tampoco se encontraba bajo los severos efectos de una pulsión psicológica que le compeliera a la obtención de droga; manejaba grandes sumas de dinero y no es lógico pensar que la adquisición de más de 500 gramos de heroína de cualificada riqueza persiguiese únicamente conseguir la satisfacción de lo inherente a su consumo".

Por lo expuesto la Sala considera que el razonamiento del Tribunal de instancia, particularizado al caso concreto, es correcto, de forma que no resulta acreditada con la evidencia disponible la perturbación profunda de las facultades de comprensión de la ilicitud del hecho o las relativas a la capacidad de ajustar la conducta a esa comprensión.

Ello no impide, sin embargo, apreciar la existencia de alguna clase de afectación, como el propio Tribunal de instancia reconoce, al declarar probada una leve afectación de las facultades volitivas. Afectación que debe ser reconducida a la atenuante analógica prevista en el artículo 9.10ª en relación con los artículos 9.1ª y 8.1ª del Código Penal de 1973, aplicado a los hechos, lo que determinaría la individualización de la pena en el grado mínimo, de conformidad con el artículo 61.1 del mismo cuerpo legal. Es decir, respecto del delito contra la salud pública, en el grado medio de prisión mayor que se extiende desde ocho años y un día a 10 años. Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas en el grado mínimo de prisión menor. No existiendo otros datos, y ya tenida en cuenta la cantidad de droga a efectos de la agravación por notoria importancia en el delito contra la salud pública, la pena se establecerá en el mínimo legal.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

SEXTO

En el motivo séptimo, con apoyo en el articulo 849.1º de la LECrim denuncia la vulneración del artículo 368 del Código Penal. Señalan los recurrentes que sin estar fijado el valor de la droga al que se refiere el citado precepto, no es posible determinar el importe de la multa que asciende del tanto al triple.

El motivo debe ser desestimado. El artículo aplicado es el 344 del Código Penal de 1973 y en él la multa se determinaba con referencia a unas cantidades fijas establecidas en el propio precepto, que se extendían desde un millón a cien millones de pesetas, incrementada en un grado en caso de aplicación del artículo 344 bis a), como ocurre en el caso actual. Por lo tanto, es claro que no es preciso conocer el valor de la droga para establecer la cuantía de la multa conforme a dicho cuerpo legal.

SÉPTIMO

En el motivo octavo, exclusivamente referido a la recurrente Camila, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal vigente sobre la autoría directa. Dice la recurrente que nunca fue colaboradora o coautora con su esposo del delito contra la salud pública, sino que se limitó a ayudarle en la situación derivada de su drogadicción.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En el caso actual, no se discute la incautación de la droga en el vehículo en el que viajaba la recurrente, ni tampoco la posesión de las cantidades que tenía ésta en su bolso de mano, es decir, 1,470 gramos de riqueza 66,2% y 0,76 gramos de riqueza 64,2%, aunque se afirme que se trataba de drogas para el consumo de su esposo drogadicto.

Para afirmar que la recurrente conocía la existencia de la droga que transportaban en el vehículo el Tribunal tiene en cuenta varios datos. De un lado las características del viaje, de corta duración aunque de largo desplazamiento, sin que se haya aportado justificación alguna que permita suponer que la acusada entendía que era otra su finalidad. De otro, el conocimiento de la adquisición de los pisos y otros bienes, que ambos disfrutan, sin que aparezca justificado de forma alguna el dinero para su pago, lo que de alguna forma indica el conocimiento del origen ilícito por parte de la recurrente. De otro la posesión de esas pequeñas cantidades de heroína de alta riqueza. Y finalmente, la declaración del testigo Leonardo, que vincula a la recurrente con la ejecución de actos de tráfico de drogas, lo que acredita su participación en las ventas de la droga que adquirían a terceros y refuerza la conclusión de la Audiencia.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Flor

OCTAVO

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de dos años y ocho meses de prisión menor y multa de 6.010,12 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en dos motivos.

En el primero se apoya en el artículo 849.2º de la LECrim y denuncia la existencia de error de hecho, designando como documentos la testifical policial en el juicio oral, la confesión del coprocesado, las actas de registro, la documental y pericial en cuanto al peso, naturaleza y pureza de las drogas, y afirma que esos documentos nada acreditan por lo que no son prueba de cargo. En el desarrollo del motivo deriva su argumentación a la no enervación de la presunción de inocencia.

El motivo segundo denuncia nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia y afirma que la posesión de la droga, que no niega, no es suficiente para afirmar la existencia de un delito.

El motivo debe ser desestimado. No se cumplen las exigencias derivadas del artículo 849.2º de la LECrim, pues no se designan los particulares de los documentos que demuestran el error del juzgador y tampoco se precisa cuál sea dicha equivocación.

En cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha declarado probado que en el curso del registro efectuado en el domicilio de los otros recurrentes la policía encontró en poder de la ahora recurrente 23,940 gramos de cocaína con riqueza del 79,8% y otros 15,400 gramos de la misma sustancia y riqueza del 58,5%, así como 165.000 pesetas.

La posesión de la droga es aceptada y reconocida por la acusada recurrente y además resulta acreditada por las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en el registro. La afirmación de que tal droga estaba destinada al tráfico resulta no solo de su cantidad y porcentaje de sustancia pura, ya de por sí significativas, sino también del hecho de que había sido transportada por la acusada a un domicilio distinto del suyo propio, lo que no es indicativo de una finalidad de consumo por parte del mismo poseedor. Además, la versión de la acusada no resulta creíble, pues manifiesta que la droga estaba destinada a su consumo y al de su marido, mientras que éste niega terminantemente que ella sea consumidora de cocaína. Es cierto que la falsedad de la versión defensiva no es por sí misma prueba de cargo que acredite el hecho de la acusación. Pero permite una valoración de cierre, tras la comprobación de otras pruebas, en cuanto que autoriza a desestimar otra posibilidad fáctica.

Ambos motivos se desestiman.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación de los acusados Andrés y Camila y que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de Flor, ambos recursos contra la Sentencia dictada el día once de Abril de dos mil tres por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera (Rollo de Sala 4/1.997), en la causa seguida contra los mismos y Nieves por Delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en el recurso de Andrés y Camila, condenando a Flor al pago de las costas devengadas en cuanto a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número uno de los de A Coruña instruyó Sumario número 3/1.996 por un delito contra la salud pública contra Andrés, con D.N.I. número NUM007, nacido el 10 de Diciembre de 1966, en Londres (Inglaterra), hijo de José y de Pilar, vecino de esta ciudad, con domicilio en c/ CALLE000, NUM001-NUM002 y sin antecedentes penales; contra Camila, con D.N.I. número NUM008, nacida el 9 de Marzo de 1966, en A Coruña, hija de Juan Carlos y de Carmen, estado casada, profesión administrativa, vecina de A Coruña, con domicilio en la C/ CALLE000, NUM001-NUM002 y sin antecedentes penales; contra Flor, con D.N.I. número NUM009, nacida el 10 de Noviembre de 1956, en Laracha, hija de Máximo y de Josefa, estado casada, vecina de A Coruña, con domicilio en DIRECCION000, NUM010 y sin antecedentes penales y contra Nieves, con D.N.I. número NUM011, nacida el 22 de Noviembre de 1962, en A Coruña, hija de Julio de Carmen, vecina de A Coruña, con domicilio en C/ CALLE002, NUM006 y sin antecedentes penales; y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña que con fecha once de Abril de dos mil tres dictó Sentencia condenando a Camila como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de nueve años de prisión mayor, accesorias y multa de seiscientos un mil doce con once euros y al pago de una octava parte de las costas, absolviéndola del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba; condenando a Andrés, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y otro contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas, a las penas de un año y cuatro meses de prisión menor por el primer delito y a las de nueve años de prisión mayor y multa de seiscientos un mil doce con once euros por el segundo, con sus correspondientes accesorias y al pago de una cuarta parte de las costas; condenando a Flor, como autora responsable de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, ya tipificado y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y ocho meses de prisión menor y multa de seis mil diez con doce euros, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, accesorias y al pago de una octava parte de las costas y condenando a Nieves, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa de seis mil diez con doce euros, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, accesorias y al pago de una octava parte de las costas procesales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de Andrés, Camila y Flor y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución. Se añade al hecho probado lo siguiente: "El acusado Andrés, permaneció ingresado en la Comunidad Terapéutica de Tomiño desde el 29 de marzo de 1988 al 21 de octubre de 1988 debido a su adicción a la heroína".

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 9.10ª, en relación con la 9.1ª y 8.1ª, del Código Penal de 1973. Como consecuencia las penas correspondientes al acusado Andrés se impondrán en el mínimo legal.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Andrés como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ambos ya definidos, concurriendo la atenuante analógica del artículo 9.10ª en relación con la 9.1º y 8.1ª del Código Penal de 1973, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 601.012,11 euros por el primero y seis meses y un día de prisión menor por el segundo, con sus correspondientes accesorias.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.