STS, 9 de Diciembre de 1998

El recurso de casación de Daniel, Adolfoy Luis Carlos, está basado en un único motivo, amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. en el que se denuncia la infracción de los arts. 439 y 441 del CP. de 1995, por su indebida aplicación.

En el desarrollo del motivo se niega que los concejales condenados hubiesen intervenido en la formalización de los contratos llevados a cabo por el Ayuntamiento con las empresas a aquéllos vinculadas, por haber sido la contratación directa, por medio del DIRECCION000, según se afirma expresamente en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal; y en el relato de hechos probados, en el que sólo se reconoce la intervención de la Comisión de Gobierno para la aprobación de dos obras -sin concretar cual hubiesen sido éstas-; no habiendo intervenido, a juicio de los recurrentes, en ningún caso Luis Carlosen el ámbito administrativo de la contratación descrita en la sentencia, por no haber pertenecido a la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Zorita.

Se alega también por los recurrentes que los negocios jurídicos perfeccionados con las empresas a ellos vinculadas no integraban contratos de obras públicas, y tenían que ser llevados a cabo por razones de necesidad y conveniencia económica. Así con la "DIRECCION001" se contrataban, no obras, sino la prestación de trabajo por las personas integradas en la misma, siendo la única opción para la obtención de mano de obra en el pueblo de Zorita, al estar incorporados a la DIRECCION001casi todos los jornaleros del municipio. Con "DIRECCION002", se contrataban, no obras, sino el suministro de materiales, que hubiesen resultado más caros de adquirirse en almacenes de otra localidad. Y finalmente con Luis Carlosse contrataba, no obras, sino la prestación de trabajos de excavación con la máquina de que él disponía, y que era la opción económicamente mejor para el Ayuntamiento, al no existir otra en la localidad de Zorita, y resultar antieconómico el traerlo de otro pueblo.

Se alegó en el recurso también la insignificante magnitud de los beneficios conseguidos por los concejales acusados.

Y también se argumentó que los concejales no eran incompatibles para las actividades imputadas en la sentencia como delictivas, por regir en el tiempo que se desarrollaron las mismas el art. 5 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953, que solamente prohibe a los concejales ser contratistas de obras y servicios públicos.

El motivo debe desestimarse por las razones que se exponen en los siguientes Fundamentos.

Existen abundantes declaraciones de esta Sala definidoras del bien jurídico protegido a través del tipo de fraude establecido en el pár. 1º del art. 401 del CP. de 1973, y perfiladores de los elementos integrantes de tal tipo delictivo (SS. de 29.4.89, 5.4, 16.5.90, 24.9.91, 5.3, 2 y 5.10, 28.11.92, 23.2, 1.3, 14.10.93, 8.2, 14.5, 28.11.94, 9.2, 22.6, 28.9, 7.12.95, 21.10.96 y 25.3.97).

Según tal jurisprudencia y concretamente conforme a la sentencia de 21.10.91 la "natio legis" del precepto es proteger el patrimonio público del peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario, cuando actúa en un contrato u operación, por una parte como gestor de la Administración y por otro, como particular interesado privadamente en la negociación, aunque el art. 401 contempla con preferencia al interés económico, el buen funcionamiento de la Administración (S. 5.5.90). El tipo delictivo trata de garantizar la imparcialidad de los funcionarios, sancionando el quebrantamiento de deberes de lealtad y prohibidad a que están obligados en la gestión de las funciones públicas que les están encomendados (S. 16.5.90). Se trata de preservar también mediante el precepto contenido en el art. 401 del CP. de 1973, la dignidad de la función pública y de sancionar la mala imagen del funcionario que se aprovecha de su posición en la Administración para sacar beneficios privados.

En relación a los elementos integrantes del delito se han hecho las siguientes declaraciones por esta Sala: Sujeto activo del mismo será el funcionario que por razón de su cargo haya de intervenir en el contrato o en la operación, (S. 23.2.93).

La acción típica consistirá en que el sujeto activo se interese directa o indirectamente en dicho contrato u negocio en que tenga que intervenir por razón de su cargo, (SS. 14.5 y 28.11.94). El contrato en que ha de intervenir el funcionario ha de ser de naturaleza económica, en el que el agente se inmiscuye para obtener un beneficio, siendo característico del delito el prevalimiento, abuso o aprovechamiento de las funciones públicas que se ejercen.

Finalmente, no es preciso que haya engaño o lucro, por ser el delito del art. 401, de mera actividad, y el dolo consistirá en la voluntad consciente de asumir a la vez de intervención como cargo público de la Administración y como interesado en la operación (S. 24.9.91).

Pues bien, los elementos y requisitos exigidos por la jurisprudencia se dan en la actuación de los acusados Daniely Adolfoque se describe en la sentencia impugnadas por constar en el relato fáctico, que, en su calidad de concejales integrantes de la Comisión de gobierno del Ayuntamiento de Zorita, y en unión del Alcalde, también acusado Ismael, encomendaron la realización de diversas obras de la corporación municipal y el suministro de materiales para las mismas a las empresas "DIRECCION001" y "DIRECCION002.", en cuyas entidades ambos están integrados, Adolfoen la DIRECCION001, como presidente, y Danielen la otra empresa, como copropietario en unión de un hermano suyo; reflejando la narración histórico de la sentencia impugnada que los dos eran conocedores de las incompatibilidades que les impedían obrar como lo hicieron, y de las que les advertía la secretaria del Ayuntamiento mediante la formula "con reparo" que hacia constar en los mandamientos de pago, dimanantes de las operaciones ilícitas.

En el recurso no se respetan las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, al negarse la intervención de los concejales Daniely Adolfoen la formalización de los contratos de obras y suministros, cuando la sentencia -al expresar que ellos y el DIRECCION000encomendaron las obras y suministros- está afirmando la intervención de Daniely Adolfo, como concejales en las mismas.

La negativa de que los negocios formalizados con las empresas vinculadas a los concejales Daniely Adolfointegrasen contratos de obras públicas se halla en contradicción con las conclusiones de la narración histórica. Las afirmaciones referentes a las condiciones económicas favorables a la Corporación de las contratas viciadas de incompatibilidad, y a la imposibilidad o a las dificultades de acudir a empresas distintas de aquéllas a las que se encargaron obras y materiales, son datos fácticos nuevos, no reflejados en la narración histórica, y que no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de ponderar si se aplicó o no debidamente el art. 401 del CP. de 1973.

La insignificancia de las percepciones económicas obtenidas por los acusados puesta de relieve en el recurso, no impide la comisión del delito del art. 401.1º del CP., al no ser requisito indispensable que se haya conseguido lucro, según la doctrina de esta Sala.

Finalmente, no cabe apreciar, según alega el recurrente, una indebida inaplicación del art. 5º del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales, determinante de la inoperatividad del art. 401 del CP. de 1973, por las siguientes razones:

1. El citado art. 5º prohibe a los concejales ser contratistas en obras y servicios públicos, y según el relato histórico se encomendaron obras a las empresas a ellos vinculadas; luego los concejales transgredieron la norma sobre incompatibilidades establecido en el citado art. 5º.

2. Son preferentes al Reglamento de contratación de las Corporaciones Locales de 1953 -derogado por la Ley 13/95, de 18 de mayo- otras disposiciones posteriores, como la Ley de Bases de Régimen Local 7/85, de 2 de abril, que en sus arts. 76 y 88 remite en cuanto a incompatibilidades a la Legislación de procedimiento administrativo y de contratos de las Administraciones Públicas, y el Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen de las Corporaciones locales aprobado por Decreto 2568/86, que en su artículo 21 hace la misma remisión. Por tanto, en materia de incompatibilidades regía en la fecha de autos el art. 20 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que consideraba motivo de abstención del funcionario tener interés personal en el asunto o ser administrador de sociedad o entidad interesada y tener relación de servicio con persona material o jurídica interesada directamente en el asunto; manteniéndose prácticamente la misma normativa en el art. 28 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común. También era de aplicación la Ley sobre incompatibilidades 5/84, a la que remite el ap. 5 del art. 9 de la Ley de Contratos de Estado de 8.4.65, que extiende su ámbito al personal al servicio de las Corporaciones Locales, estableciendo en su art. 1.3 que "en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de la Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad pública o privada, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia".

3. Ha de tenerse en cuenta finalmente que el art. 401 del CP. de 1973, no es un precepto penal en blanco que haya de integrarse por normas extrapenales, y que por tanto las reglas administrativas sobre prohibiciones e incompatibilidades desplegaran su operatividad en el campo jurídico administrativo, sin condicionar, ni interferir la eficacia de las normas penales, según se señala en la sentencia de esta Sala de 13.3.92.

Dados los hechos probados apreciados en la sentencia en relación a la actuación de Daniely Adolfo, no puede estimarse la infracción del art. 439 del CP. de 1995, denunciada en el recurso interpuesto por dichos acusados.

Se aplicó dicho precepto en la sentencia por entenderse que siendo substancialmente idéntico al contenido en el párrafo 1º del art. 401 del CP. de 1973, estableció una penalidad más benigna.

Efectivamente, en el art. 439 del CP. de 1995, pueden apreciarse los elementos caracterizadores de la figura del 401 del CP. de 1973, al contemplarse en ambos tipos la duplicidad de intervenciones del funcionario en un asunto, en calidad de tal, y como persona particular movida por fines patrimoniales propios, y el prevalimiento del cargo para la intromisión en el contrato u operación. En el art. 439 se utilizan expresiones más gráficas y concretas, como el aprovechamiento de la circunstancia de la relación funcionarial con el asunto, y la facilitación de la participación en la operación, en vez del verbo más indefinido, "interesarse" que emplea el Código derogado.

En el viejo Código la relación del funcionario público en el ámbito administrativo con el contrato u operación, se definía con la formula de "intervención por razón de su cargo". En el nuevo Cuerpo legal se reduce la actividad funcionarial determinante de incompatibilidad a la de informar, pero indudablemente deben de estimarse comprendidas también las actividades decisorias, que comportan un informe del mismo funcionario que decide sobre el asunto sometido a resolución.

Dado la sustancial proximidad entre el tipo del pár. 1º del art. 401 del CP. de 1973, y el del 439 del CP. de 1995, si las actuaciones de los concejales acusados Daniely Adolfoeran subsumibles en el primer precepto, también lo son en el segundo, por las argumentaciones expuestas en el precedente Fundamento de Derecho, por lo que no cabe estimarse indebidamente aplicado el citado art. 439 del CP. de 1995.

Dados los hechos probados apreciados en la sentencia en relación a la actuación de Luis Carlos, no puede estimarse la infracción del art. 441 del CP. de 1995, denunciada en el recurso interpuesto por dicho acusado, conjuntamente con Daniely Adolfo.

En el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada se exponen las razones por las que se aplicó el indicado precepto a las actividades de Luis Carlosdescritas en la narración histórica, por considerar el Tribunal sentenciador que la tipicidad del antiguo párrafo primero del art. 401 era abarcada en el nuevo por los arts. 439 y 441, resultando más adecuada la aplicación a Luis Carlosdel último precepto.

En realidad, en el art. 441 puede cobijarse algunas de las actividades típicas que contemplaba el antiguo pár. 1º del art. 401 y también las previstas en el art. 198 del anterior Código.

Pero lo cierto es que la actuación del concejal Luis Carlosdescrita en la sentencia es encajable en el art. 441 del CP. de 1995, por las razones expuestas en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, al suponer el desarrollo de una actividad profesional -de empresario dedicado al movimiento de tierras- ejercida en relación a obras verificadas por el Ayuntamiento de Zorita, y sometidas a los trámites de informe y resolución por dicha Corporación, en la que estaba integrado como concejal Luis Carlos.

En las sentencia de esta Sala de 18.7 y 14.10.97, se estimó aplicable el art. 198 del CP. de 1973 -al que básicamente sustituye el 441 del CP. de 1995- a los funcionarios y autoridades que realizasen actividades directamente relacionadas con la esfera de sus atribuciones oficiales, y en el ejercicio de éstas se aprovechasen ilícitamente de su cargo, es decir utilizasen la preeminencia que su cargo público les proporcionaba para obtener abusivas ventajas en su actividad privada.

En las sentencias citadas de 1997, se estiman actividades profesionales incursas en la prohibición del art. 198 del CP. de 1973 la de empresario constructor ejercida por el DIRECCION000.

Las mismas razones existen para aplicar el art. 198 del CP. de 1973 -y como más favorable el 441 del CP. de 1995-, al concejal que como Luis Carlos, ejerce actividades de empresario dedicado al movimiento de tierras, en relación con obras contratadas por la Corporación Municipal, de la que él formaba parte.

El primer motivo del recurso de casación de Ismael, se articula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ., y por él se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la CE. en toda su extensión, y del art. 9.3 de la misma.

Básase el recurso fundamentalmente en la infracción procesal cometida en la única declaración prestada por el inculpado Ismael, el 11 de enero de 1995, al habérsele exigido por el Juez Instructor la previa formulación de juramento de decir verdad y habérsele advertido de las penas señaladas por el Código Penal para el falso testimonio en materia penal. Consecuentemente, de ninguna acusación se informó a Ismaelantes de recibírsele declaración.

Tales defectos procesales suponen según el recurrente la infracción del art. 520 de la LECrim., y comportan la vulneración del derecho fundamental del inculpado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y la transgresión del derecho de defensa, que lleva aparejado el de ser informado de las imputaciones delictivas contra él dirigidas, y del de utilizar los medios de pruebas pertinentes para desvirtuar las acusaciones -derechos todos ellos establecidos en el ap. 2 del art. 24 de la CE.-. La indicada anticonstitucionalidad de índole procesal, debe de determinar, a criterio del recurrente, no sólo la nulidad del juicio, sino además que Ismaelno puede ser juzgado por los mismos hechos.

También se alega en el motivo la lesión del derecho fundamental a la seguridad jurídica, reconocida en el art. 9, apartado 3 de la CE., y que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se transgredió por haberse sucedido tres distintos jueces en la instrucción del proceso, lo que comportó cambios de criterio en el enfoque del mismo y que interviniera en dictar la resolución de apertura del juicio oral un juez que no había participado en las diligencias instructorias.

El motivo debe ser desestimado por las razones que se indican en los siguientes "Fundamentos".

La alegación contenida en el motivo referente a la vulneración del derecho de defensa de Ismaelno puede prosperar, porque el inculpado pudo ejercer tal derecho sin restricciones, pues, después de la presentación de la denuncia contra él y los dos anteriores concejales del Ayuntamiento de Zorita el 21 de julio de 1994, y antes de notificársele en forma la misma; hizo la designación de Procurador que le representase, por comparecencia "apud acta", formalizada el 8 de marzo de 1995, y por providencia del día 13 siguiente se le tuvo por comparecido -naturalmente en calidad de imputado- y se acordó darle testimonio de las actuaciones, según lo pedido por la representación procesal de Ismael.

Gozó pues el inculpado del derecho de defensa, fue informado de las imputaciones contra él vertidas en la denuncia y pudo utilizar los medios probatorios que estimase adecuados para desvirtuar tales imputaciones.

Se centra la impugnación del recurrente en la irregularidad que se cometió al recibírsele declaración al denunciado Ismael, el 11 de enero de 1996, y exigírsele juramento y advertírsele de las penas con que estaba castigado el delito de falso testimonio. Hay que entender que se hizo constar en el acta de la declaración, como formulismo de la misma, por el que le extendió, el dato de la exigencia de juramento y de la advertencia de decir verdad, aunque no se cumplieran tales trámites realmente, pues no es creíble que se incurriese en una transgresión procesal ordinaria y constitucional tan flagrante, sin que se hubiese formulado protesta por el Letrado y la Procuradora del interrogado, que asistían a la diligencia, siendo evidente que el Juzgado de Logrosan atribuía a Ismaella condición de imputado, como lo revela la providencia de 16.1.96, en la que tras la reciente declaración de dicho inculpado expresamente se acuerda "oígase al resto de los denunciados".

En todo caso, la posible vulneración de los derechos de Ismaela no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cometido en la declaración de 11.1.96, se subsanó mediante la posterior de 18.4 del mismo año, en la que el inculpado fue informado de sus derechos constitucionales, sin que su letrado presente en el acto formulase ninguna objeción a la declaración anterior y a los términos de la misma, por el hecho de haber sido prestada previo juramento.

Tampoco es atendible la impugnación contenida en el motivo primero del recurso, referente a la vulneración del derecho a la seguridad jurídica establecida en el art. 9.3 de la CE.

Tal derecho se ha configurado por la jurisprudencia del TC (STC. 27/82 de 20.7, 99/87 de 11.6, 277/88 de 29.11), y por la del TS. (SS. de la Sala !ª de 26.2.91, y la Sala 2ª de 19.12.91, 4.12.92, y de la Sala 3ª de 30.4.91 y 27.6.91), como el derecho a la certeza jurídica, -en cuanto a las normas aplicables a una cierta situación- hallándose íntimamente relacionado con otros principios mencionados en el apartado 3 del art. 9 de la CE., como el de legalidad, el de jerarquía normativa y el de irretroactividad de disposiciones no favorables.

Las renovaciones frecuentes de las personas titulares del órgano judicial durante la tramitación de un proceso, no determinan en cambio la vulneración del derecho fundamental a la seguridad jurídica. Será exigible que el cambio del Juez o Magistrado se ajuste a las disposiciones de las Leyes Orgánicas Judiciales y no implique vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley. Tampoco será admisible el cambio de las personas de Jueces y Magistrados en fases del proceso de juicio y sentencia en las que rigen los principios de oralidad e inmediación y el de concentración.

Pero en la fase instructora, el cambio de la persona del Juez está permitido y no determina la infracción de ningún principio o precepto procesal, puesto que se trata de una fase de preparación del juicio.

El segundo motivo del recurso de Ismaelse articula al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 358 del CP. de 1973.

La sentencia impugnada, en el Fundamento Primero, basaba el delito continuado de prevaricación imputado al DIRECCION000Ismael, en la ilegal contratación por éste, para obras del Ayuntamiento, con las empresas en que estaban integrados los otros concejales acusados.

En el motivo segundo del recurso de Ismaelse niega la existencia de delito de prevaricación, por estimar ajustada al ordenamiento la contratación de obras decidida por dicho acusados.

Tales argumentaciones del recurrente no pueden prosperar, según lo razonado en los cuatro primeros "Fundamentos" de esta sentencia, en los que se estimaron constitutivos de delitos de negociación prohibidos a los funcionarios públicos los actos contractuales llevados a cabo con el Ayuntamiento por las empresas relacionadas con la construcción a las que estaban vinculados los concejales Daniel, Adolfoy Luis Carlos.

El motivo por tanto, debe desestimarse.

La jurisprudencia de esta Sala, en relación al delito de prevaricación maliciosa de funcionario administrativo, tipificado en el art. 358 del CP. de 1973, y en el 404 del CP. de 1995, ha venido elaborando una doctrina sobre los requisitos de tal figura delictiva, manifestada entre otras, en las SS. de 10.11.89, 16.10 y 22.11.90, 26.2, 26.3, 16 y 25.5, 18.6, 3.11 y 10.12.92, 10.5 y 23.11.93, 20.4.94, 25.3.95 y 1310/95 de 28.12, 230/96 de 11.3, 278/97 de 5.3 y 707/97 de 12.5.

Según la indicada doctrina, son elementos caracterizadores del delito:

1. El bien en el protegido es el normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores establecidos en los arts. 103 y 106 de la CE.

2. Es sujeto activo del delito el funcionario público, entendido en el sentido amplio del art. 119 del CP.

3. El funcionario público sujeto del delito tendrá que tener funciones decisorias (puesto que estará facultado para dictar resoluciones).

4. El delito se comete por actuación positiva, y no por omisión, ya que consiste en el dictado de una resolución.

5. Por resolución habrá de entenderse un acto administrativo, que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecta a los derechos de los administrados, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno.

6. La resolución dictada por el funcionario habrá de ser injusta, ya por falta absoluta de competencia, por inobservancia de las más elementales normas de procedimiento, o por el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución; y

7. La resolución injusta tuvo que haberse dictado a sabiendas, lo que comprende la conciencia y voluntad del acto y de su injusticia.

En el nuevo CP. se utiliza en el art. 404 la expresión "arbitraria" en lugar de "injusta", para calificar la resolución administrativa punible, habiendo de entenderse que la arbitrariedad, proscrita en el art. 9.3 de la CE., equivale a la falta de sujeción a norma a razón y justicia.

Pues bien, los elementos caracterizadores del delito de prevaricación dolosa de funcionario público previsto en el art. 358 del CP. de 1973, son apreciables en la actuación de Ismael, descrita en la sentencia impugnada, en cuanto concurrió el requisito de ser el acusado, como DIRECCION000de Zorita, funcionario público y el de haber dictado resoluciones en la adjudicación de obras y trabajos y en la compra de materiales en las empresas a las que estaban vinculados los concejales acusados, que eran injustas, pues determinaron la comisión de delitos de negociaciones prohibidas por éstos, constando que el DIRECCION000era consciente de la ilícitud de lo que hacía, pues la secretaria del Ayuntamiento le advertía de la irregularidad de las operaciones mediante la formula "con reparo" que estampaba en los mandamientos de pago.III.