STS, 5 de Febrero de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 05 Febrero 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 1999, por la Audiencia Provincial de Zamora, que absolvió a Octavio del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo, siendo también parte recurrida D. Octavio representado por el Procurador Sr. Estevez Fernández- Novoa, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Benavente, instruyó Sumario con el nº 35/98 contra Octavio que, una vez concluso remitió a la Audiencia Provincial de Zamora que, con fecha 3 de mayo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que:
D. Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñó el cargo de DIRECCION001 Presidente del Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales desde el 15 de junio de 1991 hasta 1995, siendo a su vez accionista y administrador de la sociedad DIRECCION000 . dedicada a instalaciones eléctricas, la cual durante el tiempo del mandato de aquel como DIRECCION001 realizó para el Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales las siguientes obras: 1) Instalación de la línea eléctrica de las Piscina de Santibáñez de Vidriales que fue adjudicada por unanimidad por la Mesa de contratación del Ayuntamiento de Vidriales a la empresa DIRECCION000 . el día 1 de junio de 1992 y por cuyos trabajos aquel en su calidad de administrador de la adjudicataria giró al Ayuntamiento la cantidad de 861.074 pesetas para cuyo pago libró, en su calidad de DIRECCION001 la orden de pago correspondiente el 10 de julio de 1992. 2) Suministro de "tubo canalización" para acometida y aguas de Pozuelo realizada por DIRECCION000 . al Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales en junio de 1992 y por la que D. Octavio en su calidad de administrador de DIRECCION000 . giró factura al Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales por cuantía de 23.165 pesetas y para cuyo pago él mismo en su calidad de DIRECCION001 libró la correspondiente orden de pago el 15 de julio de 1992. 3) Extracción de la bomba sumergible de sondeo del barrio de Arriba realizada en junio de 1992 por DIRECCION000 . para cuyo cobro D. Octavio giró al Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales la correspondiente factura por importe de 45.991 pesetas y para cuyo pago él mismo en calidad de DIRECCION001 libró la correspondiente orden de pago el 15 de julio de 1992. 4) Instalación eléctrica del alumbrado público de Bercianos que fue adjudicada a DIRECCION000 . por unanimidad por la mesa de contratación reunida en fecha 1 de junio de 1992 y que llevada a cabo en julio de 1992 por DIRECCION000 . y para cuyo cobro D. Octavio en calidad de administrador de dicha entidad giró la correspondiente factura y para cuyo pago él mismo como DIRECCION001 giró la correspondiente orden de pago por importe de 111.271 pesetas en fecha 18 de agosto de 1992. 5) Instalación eléctrica de tres farolas de alumbrado público en la calle Centro de Salud de Santibáñez de Vidriales, adjudicada por unanimidad por el Pleno del Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales de fecha 4 de noviembre de 1992 y que efectuada por DIRECCION000 . y para cuyo cobro D. Octavio en calidad de administrador de la sociedad giró la correspondiente factura y en calidad de DIRECCION001 la orden de pago a aquella por cuantía de 210.000 pesetas en fecha 16 de diciembre de 1992. Asimismo y durante el tiempo de su mandato la empresa DIRECCION000 . actuó como subcontratista de las siguientes obras efectuadas para el Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales: 6) Obra de electricidad de la Casa Consistorial de Santibáñez de Vidriales que fue, en su día, adjudicada por la Diputación Provincial de Zamora a la empresa Hermanos Julián . y en la que el Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales fue cofinanciador. Hermanos Julián . contrató con DIRECCION000 . la obra relativa a instalación eléctrica abonando. 7) las obras de instalación eléctrica de la Residencia de Ancianos de Santibáñez de Vidriales que fue adjudicada por la mesa de contratación del Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales a la Unión Temporal del Empresas formada por Hermanos Julián . y Pedro Francisco al ser contratada por ésta para llevarlas a efecto. Esta obra fue adjudicada por la mesa de contratación del Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales por unanimidad firmándose el contrato en fecha 13 de enero de 1993. 8) La misma empresa, DIRECCION000 . de la que Octavio era administrador único, llevó a cabo la instalación eléctrica de la obra del consultorio médico de Santibáñez de Vidriales que fue adjudicada por unanimidad por la mesa de contratación del Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales reunida en fecha 6 de julio de 1994, a la empresa David 9) La misma empresa DIRECCION000 ., realizó los trabajos eléctricos de la obra de las instalaciones deportivas, piscina y vestuarios de Santibáñez de Vidriales que fue adjudicada por unanimidad por la mesa de contratación del Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales a la empresa Pedro Sánchez Rodríguez S.L. en fecha 9 de marzo de 1992 al haber sido contratada aquella por ésta para llevar a cabo la obra relativa a electricidad, siendo abonada la factura correspondiente por el Ayuntamiento a la adjudicataria en fecha 1 de julio de 1994.
Las Diligencias penales se iniciaron por medio de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 24 de septiembre de 1997."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos absolver y absolvemos a D. Octavio del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos previsto y penado en el art. 439 del Código Penal por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.
Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última de las notificaciones de esta sentencia."
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-Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error de hecho. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, infracción del art. 439 CP 1995.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 24 de enero del año 2.001, con la asistencia del Ministerio Fiscal que pidió la estimación de su recurso de casación y del Letrado D. Ramón Chaves González en defensa de Octavio que pidió la desestimación del recurso de casación.
La sentencia recurrida absolvió a Octavio del delito de negociaciones prohibidas a funcionario público (art. 439 CP). Fue acusado por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Santibáñez de Vidriales (Zamora) por haber actuado a la vez como DIRECCION001 y como accionista y administrador de una empresa, DIRECCION000 ., dedicada a instalaciones eléctricas, a la que se adjudicaron varias contratas del propio Ayuntamiento o que, como subcontratista, realizó obras que habían sido adjudicadas a otros, habiendo actuado dicho acusado en tales hechos al mismo tiempo como DIRECCION001 y como representante de dicha sociedad.
Contra tal absolución recurrió en casación el Ministerio Fiscal por dos motivos que han de rechazarse.
En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba.
Pretende el recurrente que se adicionen al relato de hechos probados, con referencia a los cuatro últimos hechos de los nueve que aparecen allí narrados, las siguientes expresiones que aparecen en los documentos que se citan: que el acusado en estos cuatro hechos, al igual que consta en los cinco primeros, actuó "en su condición de DIRECCION001 y como parte del pleno del ayuntamiento" y que como tal "iba aprobando las diversas certificaciones de obras que se iban generando" y también que "el acusado formaba parte de la mesa de contratación en su condición de DIRECCION001 ".
Ha de rechazarse este motivo:
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Porque del propio relato de hechos probados, concretamente de lo que aparece en su encabezamiento, se deduce que efectivamente el acusado participó en los hechos que a continuación se relacionan en su doble condición de DIRECCION001 y de administrador de DIRECCION000 .
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Porque tal doble condición no es suficiente para que, unida a lo que consta en el resto de los hechos probados (las nueve actuaciones concretas que se relacionan), quede configurado el delito del art. 439 CP actual, tal y como razonamos a continuación, siempre partiendo de la base de que en todos esos nueve hechos el DIRECCION001 obró como tal en el pleno, en la mesa de contratación y en los pagos correspondientes a DIRECCION000 .
En definitiva, se rechaza este motivo porque las adiciones a los hechos probados que se solicitan son irrelevantes.
En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley. Se pretende que la sentencia tenía que haber sido condenatoria aplicando al caso el art. 439 CP actual.
Ante todo hay que decir que fue aplicado correctamente el código de 1995, pese a haber ocurrido los hechos bajo la vigencia del CP anterior, por lo dispuesto en el art. 2.2 y disposición transitoria 1ª de aquel texto legal, ya que la nueva norma, la del art. 439 CP 95, es más favorable para el reo que la del art. 401 CP anterior, dado el menor radio de acción de aquél, como veremos a continuación, lo que ha permitido que las conductas de autos, que pudieron ser punibles bajo el CP ya derogado, no lo sean al aplicarse el vigente.
El tipo de delito del art. 439 CP 95 viene conformado por los siguientes elementos:
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Nos encontramos ante un delito especial, es decir, un delito que sólo pueden cometer las personas en las que concurre alguna determinada condición, concretamente en el caso el sujeto activo del delito ha de ser la autoridad o funcionario público que tenga el deber de informar por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad. Para poder actuar como autor en sentido estricto de este delito ha de reunirse una doble condición: 1ª. Ser autoridad o funcionario público. 2ª. Que por el cargo concreto que desempeñe tenga deber de informar en cualquier clase de asunto.
En los expedientes administrativos intervienen o pueden intervenir varias clases de funcionarios o autoridades: por ejemplo, quienes actúan en el trámite burocrático dando curso al procedimiento, quienes lo resuelven y también quienes han de informar antes de la resolución que les pone fin. El legislador ha querido que únicamente estos últimos sean los que pueden cometer este delito, no los demás.
Puede extrañar que sean castigados por este delito quienes han de informar y no quienes han de resolver. Pero ello es así conforme al texto de la ley, y el principio de legalidad impide aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso aunque pudieran reputarse como más merecedoras de la sanción establecida en la ley. Véase en ese sentido la reciente sentencia de esta Sala de 17.10.2000.
Conviene añadir aquí que el deber de informar al que se refiere este art. 439 puede venir impuesto por la ley o por otra disposición general de rango inferior, y también por el modo de actuar concreto en el organismo de que se trate conforme a sus propias normas internas. Incluso puede ocurrir que quien haya de resolver también tenga que informar, como sucedería cuando el órgano decisor sea de carácter colegiado y uno de sus miembros tenga que informar a los demás sobre la resolución a adoptar o sobre alguno de sus extremos.
En cuanto a este primer requisito, este artículo 439 es más estricto que el 401 del CP anterior al que ha venido a sustituir, pues este último sólo exigía al sujeto activo la cualidad de funcionario.
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Esta autoridad o funcionario, que tiene el deber de informar en cualquier clase de asuntos, ha de participar, directamente o por persona interpuesta, en un negocio o actuación que sea de aquellos en los que como funcionario o autoridad tiene el deber de informar. Es decir, ha de intervenir como particular en un asunto de la clase de aquellos en que por su cargo público tenía el deber de informar.
Respecto de este segundo elemento, parece que pudiera existir una equivalencia entre lo aquí dispuesto y lo dicho en el art. 401 CP derogado que hablaba del funcionario público que "directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato en que debe intervenir por razón de su cargo".
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Hay un tercer elemento que no aparecía en el art. 401 CP anterior: que haya habido un aprovechamiento de esa circunstancia de deber informar por razón del cargo para forzar o facilitarse esa participación como particular. Ha de utilizarse tal circunstancia (tener que informar como instrumento para obtenerse esa participación en el asunto a título particular). Ha de existir una actuación concreta del funcionario o autoridad por medio de la cual, prevaliéndose de que tiene que informar en el correspondiente expediente administrativo, obtenga, por algún procedimiento coactivo o sin coacción alguna (forzar o facilitarse), esa participación en el asunto como particular. Véanse las sentencias de esta Sala de 28.12.99 y 27.11.2000.
Pues bien, en el caso concreto sólo concurre el segundo de los elementos referidos, porque efectivamente, el DIRECCION001 , como autoridad primera del Ayuntamiento, intervino en los expedientes de adjudicación de obras o suministros a favor de DIRECCION000 . de la que era partícipe y administrador.
Respecto del primero, no consta que el DIRECCION001 en esos expedientes en que estaba interesada DIRECCION000 . tuviera deber de informar. Sólo aparece que intervino en los organismos que realizaron las correspondientes adjudicaciones de obras o suministros e incluso que hizo pagos con el dinero municipal a la empresa que regentaba.
Y con relación al tercero, tampoco aparece en los hechos probados ninguna actuación concreta del DIRECCION001 para conseguir las adjudicaciones correspondientes en las subastas que se celebraron, que en todos los casos se realizaron por el organismo colegiado correspondiente de modo unánime y en favor del mejor postor. No hubo instrumentalización del cargo para que tales adjudicaciones se realizaran. Al menos no consta en los hechos probados que así ocurriera.
Así pues, no existió en el caso el delito del art. 439 CP, por más que los hechos pudieran ser contrarios a la ética pública, al estar el DIRECCION001 interesado en negocios particulares en los que intervino como autoridad municipal. Pudo existir una incompatibilidad entre su actuar como DIRECCION001 y como administrador de DIRECCION000 ., así como una infracción de su deber de abstención como autoridad, con alguna relevancia jurídica fuera del ámbito penal; incluso pudiera haber existido el delito del art. 401 CP 73 que constituye un tipo de infracción más amplio y que podría haberse aplicado al caso dadas las fechas en que se produjeron las actuaciones aquí examinadas (1992). Pero la entrada en vigor del CP 95, como ya se ha dicho, ha obligado a aplicar, como norma penal más favorable al reo, el art. 439 de esa última ley penal, conforme al cual los hechos de autos no son constitutivos de delito.
Fue correcta la absolución acordada en la sentencia recurrida.
También ha de desestimarse este motivo 2º.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia que absolvió a Octavio del delito de negociación prohibida a funcionario público, dictada por la Audiencia Provincial de Zamora el tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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