STS, 17 de Julio de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1679/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Salvador, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que le condenó, por delito de actividad prohibida a funcionario público, siendo parte como recurrido "Los verdes de las Islas Baleares", los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Caballero Aguado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ibiza, instruyó Sumario con el número 44 de 1996, contra Salvadory, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) que, con fecha veintiocho de enero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declara probado que el acusado Salvador, aparejador municipal del Ayuntamiento de San José de Ibiza, en fecha 23 de noviembre de 1994, presentó en el Ayuntamiento de San José una solicitud de licencia de obras para la edificación de una vivienda unifamiliar en un terreno de su propiedad, firmada y escrita de su puño y letra, pero formulada con su autorización a nombre de su esposa. De esta forma el acusado reiteraba otra instancia anterior, presentada el (?) 30 de agosto de 1994, que había sido denegada el 15 de febrero de 1993 por no adaptarse a las exigencias urbanísticas. El acusado, dos días después de presentada esta nueva solicitud, conociendo la obligación que tenía de abstenerse, pero con la intención de consolidar sus expectativas, consistentes en poder edificar o vender el terreno de su propiedad con la licencia correspondiente, emitió informe técnico en el expediente incoado a su instancia, cuya tramitación, sin embargo, quedó paralizada al advertir que se trataba de la misma petición que ya había sido denegada. Posteriormente, el acusado presentó una nueva petición que fue atendida por la Comisión Insular de Urbanismo y determinó que el 20 de septiembre de 1995 fuera autorizada la edificación por el Ayuntamiento de San José. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:
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CONDENAR al acusado Salvadorcomo autor de un delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, tipificado en el artículo 439 del Código Penal de 1995, en cuanto que legislación penal más favorable a la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES MIL PESETAS Y UN AÑO DE INHABILITACIÓN PARA EMPLEO Y CARGO PUBLICO. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Salvador, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Salvador, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 401 del Código Penal derogado y del artículo 439 del Código Penal actual infringiendo el Tribunal de instancia preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser observados en la aplicación de la Ley Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Se invoca a tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que el Tribunal a quo ha vulnerado el artículo 25.1 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque el Tribunal sentenciador ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- El Ministerio Fiscal y la representación del recurrido "Los Verdes de las Islas Baleares" se instruyeron del recurso interpuesto, impugnando los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 10 de Julio de 1.998. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Juan Matas Pons en representación del procesado Salvador, que mantuvo su recurso. El Letrado recurrido D. Eduardo Valdivia en representación de "Los verdes de las Islas Baleares" y el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso.
El acusado aparece condenado como autor del delito previsto en el artículo 439 del Código de 1995, como más favorable que el artículo 401 del viejo Código de 1973, vigente cuando los hechos acontecieron. El ahora recurrente presentó en el Ayuntamiento que se cita "una solicitud de licencia de obras para la edificación de una vivienda unifamiliar en un terreno de su propiedad", la cual, aun hecha de su puño y letra, la formuló a nombre de su esposa, viniendo así a reiterar una instancia que en años anteriores, sobre lo mismo, había sido rechazada "por no adaptarse a las exigencias urbanísticas", siendo así que en el expediente abierto como consecuencia de aquella solicitud, ciertamente que después paralizado al advertirse que se refería a la misma que ya había sido antes denegada, el acusado, como Aparejador municipal del Ayuntamiento, emitió informe técnico, aun a pesar de que conocía la obligación que tenía para abstenerse, con objeto de lograr edificar o vender los terrenos referidos de su propiedad.
Hay que decir de entrada que todas las conductas incriminadas en los artículos 439 y siguientes del nuevo Código suponen la utilización de las funciones públicas con objeto e intención de obtener fines distintos o contrarios a los generales que la norma o aquella función prevén y establecen.
Se produce sobre todo un abuso de cargo aunque se ha de decir que los delitos contemplados en el Capítulo IX del Título XIX relativo a las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, presentan aquí un carácter residual con respecto a las demás figuras delictivas contempladas en tal Título. Más, dentro de las peculiaridades que tienen los delitos residuales, menos concretos en su definición, es evidente que aquel abuso de cargo tiene lugar en la idea de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de otro tipo.
Pero, prioritariamente, toda esa doctrina descansa, por lo que se refiere a este tipo penal, en el incumplimiento de los deberes de abstención del funcionario. Tal incumplimiento, por el contrario, no necesita, para la consumación delictiva, a) que existía una lesión efectiva en el correcto funcionamiento de la Administración, b) que exista la pretensión de lograr un beneficio que sea injusto, c) que se alcance el beneficio personal o económico que se busca, y d) ni siquiera que se persiga la adopción de un acto "ilegal". Todo ello es consecuencia de que si lo esencial es el incumplimiento del deber de abstención, una vez acaecida esta circunstancia devienen como intranscendentes los efectos antes dichos, deviene como intranscendente incluso que el contrato o asunto en el que se produjo ese incumplimiento, fuera realmente interesante y beneficioso para la Administración de que se trate (ver las Sentencias de 28 de Septiembre de 1995 y 17 de octubre de 1994).
De ahí que sea preciso distinguir el reproche moral del reproche jurídico, el primero inherente a la repulsa social de la propia conducta, el segundo como legitimador de la intervención penal, aunque en la realidad ambos reproches van indisolublemente unidos una vez acontecidos los hechos constitutivos del tipo penal. La doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo y 8 de febrero de 1994 y 30 de octubre de 1993) considera que la razón del delito es defender el interés de la Administración publica, más moral que patrimonial, en preservar la integridad y rectitud del funcionario, o incluso la moralidad en la actuación del mismo.
Los requisitos del delito vienen claramente establecidos en la literal redacción de la norma. De un lado la presencia de un funcionario que deba intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de "contrato, asunto, operación o actividad", y de otro, y en segundo lugar, el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden, "para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones", es decir forzando o, simplemente, facilitándose, procurándose o ingeniándose, una manera de intervenir.
El primero de tales requisitos supone no solo que el agente sea funcionario público sino que además interviniera en un contrato, asunto, operación o actividad, como se acaba de decir. Pero es esta última consideración la que ha obligado al Tribunal Supremo a definirla exactamente (ver la citada resolución de 14 de mayo de 1994), interpretando estos términos en el sentido de "cualquier actividad de naturaleza económica en la que el funcionario se inmiscuya para lograr un beneficio o lucro, o cualquier otra manera de compensación privada".
En el segundo de los requisitos, y siguiendo o abundando en lo más arriba explicado, hay que señalar que la acción de participar implica cualquier forma de intervención en el negocio o en la operación, siempre dirigida a obtener un "interés personal". Por eso la conducta puede ser reprochable jurídicamente, y encuadrable en el artículo 439, aun cuando la resolución adoptada por la Administración sea ajustada a Derecho.
No obstante también ha de tenerse presente que este delito es de actividad, formal o de tendencia, no de resultado, radicando el dolo en la voluntad consciente de asumir la intervención como funcionario de la Administración y, a la vez, el papel de interesado en la operación que se pretende. Como decía la más antigua doctrina, lo esencial es que el funcionario tome interés en aquello que por constituir materia propia de su cargo no puede ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas, lo que debe obligar a un total apartamiento del asunto (Sentencias de 30 de marzo de 1955 y 28 de septiembre de 1951).
El tercer motivo ordinal denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La reclamación ha de ser desestimada, y solo el respeto a los derechos fundamentales justifica que en su día no hubiera sido objeto de la inadmisión del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se puede negar la existencia de una mínima actividad probatoria porque consta, y está así reconocido, la realización del informe técnico y la solicitud de la licencia de obras llevada a término por el acusado en nombre de su esposa. Otra cosa será el juicio de valor asumido por los jueces de la Audiencia a la hora de valorar la prueba así como la voluntad y conciencia del agente cuando llevó a cabo su acción que no precisa de forzamiento alguno, pues basta con que de alguna forma se facilite así mismo, promueva o logre alguna participación en los repetidos negocios o asuntos, como más arriba ha sido dicho.
El argumento comparativo que el recurrente quiere hacer entre los artículos 439 del Código de 1995 y el artículo 401 del Código de 1973 es inconsistente, aunque solo ha de entenderse en el sentido de eludir la aplicación de uno y de otro precepto, en el buen entender que si no concurrieren los requisitos del artículo 401, vigente cuando los hechos ocurrieron, tampoco cabe entonces la aplicación de una legislación penal posterior. De otro lado sólo si el artículo 439 eliminara ahora los requisitos del tipo penal de que el recurrente viene acusado, cabría la absolución aunque el artículo 401 tuviera consistencia suficiente como para amparar la condena. La condena sería asumible unicamente en el supuesto de que el hecho fuera delictivo en ambos preceptos, aplicándose el artículo 439 si fuere verdaderamente más favorable.
Lo que ocurre es que, sustancialmente, los dos artículos no son entre sí contrapuestos. La diferencia es de matizaciones realmente intranscentes que en algun caso podrían determinar la mejor redacción del primitivo precepto.
El segundo motivo ordinal también ha de ser rechazado. A través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución, al afirmar que el acusado ha sido condenado por un hecho no tipificado como delito ya que en el Derecho penal no cabe la interpretación extensiva ni la analógica.
El motivo en realidad lo que hace es rechazar la aplicación del artículo 439 del Código, cuestión que por la vía del artículo 849.1 procesal es objeto del primer motivo ordinal, por aplicación indebida del repetido precepto, como se ha dicho más beneficioso que el primitivo 401 del Código de 1973.
El principio de legalidad se vincula ante todo con el imperio de la ley pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad que implica a su vez la prohibición de arbitrariedad y el derecho a obtener de los jueces la necesaria objetividad e imparcialidad. El principio de legalidad, en conclusión, requiere tres exigencias, que en este supuesto concurren, a) la existencia, "lex scripta", de una ley, b) la existencia de una ley anterior al hecho sancionado ("lex praevia") y c) la existencia de una ley que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado ("lex certa").
En el caso de ahora la norma es correcta y el supuesto de hecho perfectamente encajable en la misma. No hay ni siquiera necesidad de acudir a la interpretación amplia que al principio de legalidad atribuye el Tribunal Constitucional (Sentencias de 25 de marzo de 1993 con alusión a las Sentencias 122 de 1987 y 62 de 1982).
Igual desestimación procede respecto del primer motivo referido. Los hechos probados son harto elocuentes. La conducta del funcionario público como Aparejador municipal, y las funciones que le correspondían en el expediente abierto a su instancia, en el que emitió un informe favorable a sus propios intereses particulares, son datos firmes que excusan de más razonamientos.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Salvador, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con fecha veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delito de actividad prohibida a funcionario público, siendo parte como recurrido "Los verdes de las Islas Baleares". Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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