STS 1823/2000, 27 de Noviembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de La Bañeza, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3/96 contra R.F.R. que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León que, con fecha 18 de febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: El imputado, R.F.R., mayor de edad, sin antecedentes penales, desempeña en la actualidad el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Santa María del Páramo, cargo que ha venido ostentando desde el mes de diciembre de 1971 a noviembre de 1975, y posteriormente desde abril de 1979 de forma interrumpida hasta julio de d1992, accediendo de nuevo a la Alcaldía el día 30 de junio de 1992, y continuando en la actualidad ostentando dichas funciones.

   Con fecha 10 de marzo de 1984, el acusado constituyó la Sociedad Anónima Mercantil denominada "Estación de Servicio Nuevo Páramo SA", con domicilio social en Santa María del Páramo, cuya sociedad se constituye por el acusado, su esposa y otro matrimonio aportando a dicha sociedad la estación de servicio para suministro y venta de carburantes y la concesión de Campsa para la explotación de la misma. Teniendo por objeto social dicha entidad mercantil: las actividades relacionadas con la adquisición, instalación y explotación de estación de servicio de gasolina, gasóleos y derivados, siendo designados desde la constitución de la sociedad como administradores, el acusado y el otro socio fundador, manteniendo este cargo el imputado hasta el mes de octubre de 1996. La citada estación de servicio está ubicada en el Km. 46,500 de la carretera 621 Mayorga-Atorga.

   Desde hace varios años la mencionada Sociedad Mercantil, Estación de Servicio Nuevo Páramo SA, ha venido suministrando de manera habitual: gosóleo, fundamentalmente para calefacción del Ayuntamiento de Santa María del Páramo y otros edificios dependientes del mismo, así como gasolina para maquinaria, para distintos centros escolares y otras instalaciones, siendo el acusado quien en su condición de Alcalde de dicho Ayuntamiento, ha ordenado e informado el pago de numerosas cantidades por dichos suministros a la citada Estación de Servicio (de la que ya se dijo era socio y administrador), sumas que se cuantifican de la siguiente forma:

   Año 1.989.............................................1.515.890.- pesetas

   Año 1.990.............................................1.405.890.- pesetas

   Año 1.991.............................................2.168.822.- pesetas

   Año 1.992............................................1.786.851.- pesetas

   Año 1.993............................................1.852.056.-pesetas

   Año 1.994............................................1.698.056.- pesetas

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   - Total....................................................10.427.577.-pesetas

   Según el informe pericial, en el año 1.992 existen mandamientos de pago por importe de: 500.923 pesetas que no vienen justificados mediante vales o facturas y lo mismo ocurre con la suma de: 190.060 pesetas en el año:

   1.993.

   Siendo el beneficio por comisiones durante los seis años relatados, según el perito de: 557.058 pesetas el pago de dichas cantidades se libraban Mandamientos de pago en virtud de Decreto de la Alcaldia en algunos casos, y en otros, según lo acordado por la Comisión de Gobierno, firmándose estos Mandamientos por el acusado como ordenador de Pagos, figurando en algunos de ellos, como receptor de la cantidad correspondiente, el propio Alcalde imputado.

   En la misma localidad de Santa María del Páramo, existía un aparato surtidor, en su día propiedad de Campsa y en la actualidad de Repsol, que está instalado en terrenos de concesión administrativa y administrado por un agente, autorizado para el suministro de petróleo agrícola. Durante el periodo de tiempo que el acusado no desempeñó el cargo de Alcalde, se suministró gasóleo para las dependencias municipales, por este poste agrícola, por la estación de Servicio Nuevo Páramo y por la estación de Servicio emplazada en Mansilla del Páramo, perteneciente al Ayuntamiento de Urdiales del Páramo.

   En una sesión plenaria del Ayuntamiento celebrada el día 29 de octubre de 1993, se preguntó al Alcalde por la empresa que suministraba el combustible al Ayuntamiento y si formaba parte de la misma el Alcalde como socio o propietario. Contestándose por el regidor municipal (a la razón el acusado) que la empresa se denominaba "Estación de Servicio Nuevo Páramo", formando parte de ella como socio.

   Siendo pública y notoria la participación del acusado en la Estación de Servicio citada, no consta se hiciera advertencia alguna al Alcalde ni por Organismos oficiales ni por funcionarios corporativos, sobre la menor incompatibilidad, irregularidad o ilegalidad en el suministro de productos de la entidad de la que era socio".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos al encausado: R.F.R., como autor responsable de un delito antes definido de negociaciones y actividades prohibidas a las autoridades y funcionarios públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: DOCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 4.000 PESETAS E INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO POR TIEMPO DE UN AÑO; fijando una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Condenándole igualmente al pago de las cosas del juicio incluidas las de la acusación particular.

   Debemos de absolver y absolvemos libremente al acusado, R.F.R.

   del delito de prevaricación de que se le venía acusando por la Acusación Particular.

   Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art.

   248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado R.F.R., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado R.F.R., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por quebrantamiento de forma: Primero.- Al amparo del art. 850 nº 1 LECr. y art. 24.2 CE. al habérsele producido indefensión, y quebrantamiento de forma por denegación de prueba. Segundo.- Al amparo del art. 851 nº 3 de la LECr, incongruencia omisiva. Tercero.- Al amparo del art. 850 nº 1 de la LECr, al quebrantar los arts. 746, 6º de la LECr, por inaplicación lo que dispone el art. 793, nº 7 de la misma Ley. Por infracción de ley: Primero.- Con base en el nº 1 del art. 849 LECr, se denuncia infringido el art. 439 CP. Segundo.- Con base en el nº 2 del art. 849 LECr, se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba. Tercero.- Con base en el nº

   1 del art. 849 LECr, se denuncia infringido el art. 24.2 de la CE y el art. 124 del CP por imposición íntegra de las costas. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringido el art. 24.2 de la CE, al inaplicar el art. 14.3 inciso primero del CP o el art. 6 bis a) apartado 3 del CP 1973. Quinto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 14 CE. Sexto.- Al amparo del art.

   849.1º de la LECr, denuncia infringido el art. 131.1 apartado 4º del CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 16 de noviembre del año 2.000, con la asistencia del Letrado D. J.M.S.G.

   en defensa del recurrente D. R.F. que pidió la estimación de su recurso, del Letrado D. J.R.Z. en defensa de los recurridos que se opuso al recurso y pidió la confirmación de la sentencia y del Ministerio Fiscal que apoyó el primer motivo de infracción de ley.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a R.F.R. como autor de un delito de negociación prohibida a funcionario público (art.

439 CP), porque, siendo Alcalde y Concejal del Ayuntamiento leonés de Santa María del Páramo, entre los años 1989 y 1994 intervino en el suministro de gasóleo y gasolina a dicha corporación local, combustible que sirvió la entidad mercantil "Estación de Servicio Nuevo Páramo S.A.", que explotaba una gasolinera, en realidad la única existente en dicha localidad, sociedad que se constituyó en 1984 mediante aportaciones del acusado, de su esposa y de otro matrimonio, siendo sus administradores dicho acusado y el otro socio fundador durante todo ese periodo de tiempo, y percibiendo por dicho suministro en esos seis años un total de 557.058 pts. por las comisiones correspondientes.

Dicho condenado recurrió en casación por nueve motivos, tres referidos a quebrantamiento de forma y otros seis por infracción de ley.

Conforme razonamos a continuación, vamos a estimar el motivo 1º de los relativos a infracción de ley y ello lleva consigo una sentencia absolutoria, lo que hace innecesario el examen de los demás, incluso de los referidos a quebrantamiento de forma.

SEGUNDO.- Los hechos ocurrieron bajo la vigencia del CP anterior, cuyo art. 401 castigaba al "funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo".

Sin embargo, la sentencia recurrida condenó, por estimarlo más favorable para el reo, conforme al art. 439 CP 95 que sanciona a "la autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones".

Dos son los elementos constitutivos de esta figura penal (art. 439):

1. Ha de cometerlo quien sea autoridad o funcionario público, en los amplios términos en que éstos aparecen definidos en el art. 24. Pero a tal condición ha de unirse otra: que tenga, por el cargo que desempeña, el deber de informar en un determinado negocio o actuación. Se trata de un delito especial propio cuyo sujeto activo ha de reunir esa doble condición: además de ser funcionario público o autoridad, ha de tener ese deber de informar.

   Esta segunda exigencia relativa al sujeto activo del delito no se encontraba en el paralelo art. 401 CP anterior.

2. La conducta delictiva ha de consistir en un aprovechamiento de esa circunstancia (el tener que informar en un determinado negocio o actuación) para forzar o facilitarse una participación en ese negocio o actuación.

   Ya no dice simplemente que "se interesare" en ese contrato u operación, como el anterior art. 401, sino que utiliza una redacción más detallada que confiere a la figura delictiva un radio de acción más restringido.

   Es decir, en conclusión, se pena ahora el mismo tipo de comportamiento que antes, pero en unos términos más estrictos, tanto en relación con el primer elemento como con el segundo.

   TERCERO.- Veamos ahora si concurren en el caso presente estos dos elementos constitutivos del tipo de delito del art. 439 CP actual.

   1. Con relación al primero, podría haberse suscitado el problema de si el alcalde ( o concejal) tenía o no deber de informar en ese asunto concreto del suministro de combustible para el Ayuntamiento, pero el tema no se ha suscitado por nadie en el presente proceso y, como la sentencia recurrida nos dice que el acusado, en su condición de alcalde, ha ordenado e informado el pago de las cantidades que se especifican por los correspondientes suministros (pág. 5), podemos considerar que este primer elemento se halla presente en el comportamiento aquí examinado pese a que tal forma escueta de expresarse pudiera considerarse insuficiente al respecto. Véase la reciente sentencia de esta Sala de 17.10.2000.

   2. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el segundo, pues en el relato de hechos probados no se narra una conducta que pudiera calificarse en los términos en que se expresa el art. 439.

   Nada nos dice que pudiera conducirnos a ese comportamiento de aprovecharse del cargo para forzar o facilitarse la participación en ese asunto del suministro de combustible.

   Desde luego hubo participación en tal asunto, en cuanto que ordenó el pago e incluso en ocasiones cobró él mismo el precio de tales operaciones, pero no aparece en ese relato ninguna acción del acusado como alcalde que nos pudiera revelar que él se aprovechó de esa condición para que el Ayuntamiento se proveyera del combustible en su gasolinera. No se nos dice que hubiera existido algún acuerdo municipal para ese concreto suministro y que en tal acuerdo el acusado se aprovechara de su situación en la corporación para forzar o facilitarlo en ese sentido. Hubo simplemente el hecho de abastecerse de gasóleo y gasolina en esa estación de servicio, la única que había en el pueblo.

   Existió sí una falta de ética pública en el acusado, pues tenía que haberse abstenido de intervenir en todo lo concerniente a ese suministro, dado que él estaba económicamente interesado en el asunto. Había, en efecto, una incompatibilidad entre su actuar como autoridad municipal y su obrar como dueño y administrador del negocio referido. Y quizá la violación de esa incompatibilidad pueda tener alguna relevancia jurídica; pero desde luego no en el ámbito penal, porque ese comportamiento ahora no aparece definido como delito en nuestro código. Como no lo estaría tampoco el hecho de comprar herramientas o muebles o aparatos de otro tipo en un establecimiento público propiedad de un miembro de la corporación municipal o de otro funcionario que tuviera que intervenir por su cargo en el correspondiente asunto. El Derecho penal interviene en asuntos más importantes: en el caso presente si hubiera existido esa actividad concreta de aprovechamiento del cargo para forzar o facilitarse la participación en el negocio. Nada de esto, repetimos, aparece en los hechos probados. Con el actual CP (art. 439) no basta actuar en esa situación de incompatibilidad, por un lado como funcionario o autoridad y por otro como particular interesado en un determinado asunto.

   Conviene añadir aquí que para la existencia de este delito es irrelevante el hecho de que, además de la estación de servicio de la que era cotitular el Alcalde, hubiera en el mismo pueblo un surtidor autorizado para suministro de petróleo agrícola, máxime cuando de todos es conocido cómo ese suministro, específico para unos determinados usos, no puede utilizarse para otro diferente. Como también es irrelevante el hecho de que hubiera otra estación de servicio en terrenos de un municipio próximo. Lo que importa en Derecho Penal es si una conducta es o no típica, es decir, si reúne o no los requisitos exigidos en la correspondiente norma.

   En conclusión, el suministro de combustible a un Ayuntamiento no es delictivo conforme al art. 439 CP actual por la sola circunstancia de que el alcalde (o concejal u otro funcionario) tenga interés en el establecimiento comercial que lo suministra, por más que en esos hechos puedan considerarse contrarios a la ética pública (y quizá puedan tener alguna relevancia jurídica ajena a la penal) por el incumplimiento de los deberes de abstención del funcionario, consecuencia de su incompatibilidad al actuar con un doble papel, público y privado, en el mencionado suministro.

   Ha de ser estimado este motivo 1º relativo a infracción de ley.

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por R.F.R., por estimación de su motivo primero lo que nos excusa del examen de los demás, incluso de los tres relativos a quebrantamiento de forma, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de negociación prohibida a funcionario público, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León con fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de la Bañeza, con el núm. 3/96 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León por delitos de negociación prohibida a funcionario público y de prevaricación contra el acusado R.F.R. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G..

   Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

   PRIMERO.- Conforme a lo expuesto en la anterior sentencia de casación, no existió el delito del art. 439 CP.

   SEGUNDO.- El contenido del fundamento de derecho 1º de la mencionada sentencia recurrida y anulada en el que se examina la prueba utilizada por la Audiencia Provincial.

   TERCERO.- Lo dicho en el fundamento de derecho 4º de la sentencia de instancia respecto del delito de prevaricación por el que acusó la parte querellante, así como el 5º en el que se razona sobre la aplicación del CP actual por ser más favorable para el reo que el anterior, máxime cuando tal aplicación conduce a un pronunciamiento absolutorio, como ya ha quedado explicado.

   CUARTO.- Por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr, procede declarar de oficio las costas devengadas en la instancia.

   ABSOLVEMOS a R.F.R. de los delitos de negociación prohibida a funcionario público y de prevaricación de que ha sido acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hayan adoptado contra él y declarando de oficio las costas de la instancia.