STS 1712/1998, 22 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 3315/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1712/1998 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Imanol, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que condenó a dicho recurrente por delito negativa a prestación social sustitutoria, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Puig de la BellacasaI. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 3 de Vilanova i la Geltrú, incoó Diligencias Previas con el número 1290 de 1993, contra Imanoly, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Décima, con fecha 10 de Marzo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El acusado Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, le fue reconocido por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia la condición de objetor de conciencia en 15-3-89, eximiéndole del cumplimiento del servicio militar. Comunicado que debía iniciar Prestación social sustitutoria, la inició el 24 de octubre de 1991 en anexo a Residencia de Tercera edad en la localidad de Guadalajara; en noviembre del mismo año cesó en tal lugar y fue asignado destino en Masia Cabayes, dependiente de la Generalitat de Catalunya, y así lo hizo hasta 12 de marzo de 1992 que dejó de prestarla voluntariamente, no habiéndose reincorporado en la fecha actual, sin que se haya acreditado la causa que lo motivó.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor criminalmente responsable de un delito por negación de cumplimiento de prestación social sustitutoria del servicio militar, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA y a la multa de DOCE MESES, CON CUOTA DÍA DE DOSCIENTAS PESETAS; e igualmente se imponen las costas del juicio.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Imanol, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de prueba que resulta del expediente administrativo y en la causa penal.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 527.2 y art. 20.5 y 21.1 del CP.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 2.1 de la LO. 8/84 de 6.12, y de las disposiciones transitorias 1ª y 2ª de la LO. 10/95 de 23.11 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Se retrasó la redacción de la sentencia por haber tenido el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.
El primer motivo del recurso se funda procesalmente en el art. 849.2º de la LECrim., y en él se alega que una comunicación del Ministerio de Justicia obrante a los folios 16, 17 y 18 de las Diligencias acredita unos datos fácticos, en que podía apoyarse una eximente de estado de necesidad en favor de Imanol.
Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opere la casación en el caso del nº 2 del art. 849 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las SS. de 24.1.91, 22.9.92, 21.5.93, 14.10.94, 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96 y 852/97 de 12.6, y 1364/97 de 11.11. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, que acredite un dato de hecho incompatible, con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia; o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 2º) Que el dato que el documento acredita no se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y 3º) Por último, es necesario que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
Con arreglo a tal doctrina y tras el examen del documento invocado por el recurrente, se llega a la conclusión de que el motivo debe estimarse, ya que la comunicación del Ministerio de Justicia pone de manifiesto el fallecimiento del padre de Imanol, y que a la madre, viuda del fallecido le ha quedado una pensión de 760.718 pesetas anuales, y que sólo el encartado vivía con sus padres; y tales datos pueden sustentar la apreciación de una eximente incompleta de estado de necesidad, según se expondrá en el Fundamento de Derecho siguiente.
El motivo segundo del recurso se funda procesalmente en el art. 849.1º de la LECrim., y en el mismo se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 20.5 del CP. de 1995, y del 21.1º del mismo Cuerpo Legal, y, por indebida aplicación del art. 527.2º de la misma ley sustantiva. Estima el recurrente que se debió de apreciar en beneficio de Imanolla eximente completa de estado de necesidad, o por lo menos la incompleta.
Según la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 6.11.81, 2.2.84, 8.6.88, 24.5, 28.9, 30.10 y 27.11.89, 6.2 y 27.3.90, 2.3.92, 5.2.94, 23.10.95, y 29.5.97, la eximente de estado de necesidad, definida en el art. 8.7º del CP. de 1973, y prácticamente en los mismos términos en el art. 20.5º del CP. de 1995, requiere los siguientes elementos: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que haya surgido una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido; b) Necesidad para atajar el mal actuante o amenazante, de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber, lo que exigirá la inexistencia de otros medios de combatir el daño a el peligro, esto es, la inevitabilidad, según denominación aceptada en la doctrina; c) Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, debiendo ponderarse en cada caso en concreto los intereses en conflicto, para poder calibrar la mayor, menos o igual entidad de la gravedad de ambos males; d) Que el sujeto que obra en estado de necesidad no la haya provocado intencionadamente; y e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir los efectos del mal pendiente o actual.
La sentencia de esta Sala 1133/97 de 12.9, en el supuesto de un objetor que dejó de cumplir la prestación social sustitutoria, por tener que dedicarse a trabajos y ocupaciones que le proporcionasen una retribución bastante para atender al sustento de su familia, entendió que aprovechaba al insumiso una eximente incompleta de estado de necesidad, por no haberse acreditado debidamente la inevitabilidad del mal que se trataba de evitar con el incumplimiento del deber que le era exigido, al no constar, como debiera, la imposibilidad de poner remedio a tal situación y al peligro que representaba para el sustento de su familia, por vías jurídicas lícitas.
Aplicando la doctrina expuesta, estima la Sala que debió beneficiarse Imanolde una semieximente de estado de necesidad, ya que con apoyo en los datos fácticos apreciados por esta Sala, al estimarse el primer motivo del recurso, según se argumentó en el primer "Fundamento de Derecho", resulta que concurrieron en el supuesto contemplado en la sentencia impugnada, los cinco requisitos antes enumerados exigidos por la jurisprudencia para estimar el estado de necesidad, salvo el descrito en el apartado b) referente a la inevitabilidad. Se dio el elemento del mal amenazante o actuante mencionado en el apartado a), consistente en la muerte del padre, que determinó una disminución de los ingresos económicos en la unidad familiar, al ser sustituidos los que aportaba el fallecido por la pensión de viudedad, de una cuantía muy baja -ascendía a 54.337 pesetas mensuales y era inferior al salario mínimo interprofesional, fijado en 56.280 pesetas por el RD 10.1.92-, por lo que podía ser insuficiente para la atención de los gastos de la viuda y ello con independencia de que la situación no integrara causa de exención de la prestación. También concurrió el requisito mencionado en el apartado C) de que el mal originado por la interrupción de la prestación no fuese mayor que el derivado de la penuria económica ocasionado por la viudez. Se dio el requisito descrito en el apartado d) de falta de provocación del estado de necesidad, y también concurrió el del apartado e), referente a la falta de obligación de sacrificarse por parte del sujeto a la situación de necesidad. Únicamente no aparece acreditado el requisito b), de la inevitabilidad, al no constar que el abandono de la prestación social sustitutoria, para dedicarse a trabajos remunerados, fuese el único medio con que se contase para solucionar las estrecheces económicas sobrevenidas a la madre de Imanol, a raíz de su viudedad.
Por lo expuesto, según lo antes anticipado, y de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala 1133/97, debe estimarse aplicable en favor de Imanolla eximente incompleta de estado de necesidad, por lo que hay que entender que el Tribunal de instancia infringió, por indebida aplicación, el art. 21.1º, en relación con el nº 5 del art. 20 del CP. de 1995; por lo que en suma, el motivo segundo del recurso también debe estimarse.
El motivo tercero del recurso se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse los motivos precedentes, y en él se denuncia la infracción del art. 2.1 de la LO. 8/84, de 26.12, y de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la LO. 10/95, que acordó la promulgación del nuevo Código Penal.
En el desarrollo del motivo, el recurrente reconoció que con anterioridad a la sentencia impugnada había optado por la aplicación del art. 527 del CP. de 1995, pero que con posterioridad ha estimado menos gravosa la LO. 8/84, ya que consideraba que la pena privativa de libertad que le correspondería por aplicación de dicha Ley, no subiría del año de prisión, que era la pedida por el Ministerio Fiscal, por lo que le sería aplicable la remisión de la condena.
Habiendo entrado en vigor con posterioridad a la formalización del recurso de casación la Ley Orgánica 7/98 de 7.10.98, que suaviza de forma importante la pena correspondiente al delito del art. 527 del CP. de 1995, estableciendo la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años, deberá aplicarse esta pena, por ser obviamente más ventajosa al reo, en virtud de la retroactividad atribuida en la Disposición Transitoria 2ª de la LO. 7/98, a las normas de la misma, en cuanto sean más favorables al reo, y habida cuenta de que la misma Disposición faculta a los Tribunales a aplicar de oficio las normas de la nueva Ley respecto a las sentencias dictadas conforme a la Legislación anterior que no sean firmes. Este Tribunal por otra parte, en la aplicación de la pena, tendrá en cuenta la regla del art. 68 del CP. de 1995, que autoriza a degradar la pena al concurrir una semieximente.
Por lo expuesto, el motivo tercero no debe ser estimado.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Imanol, contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 1997, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en las Diligencias Previas 1290 de 1993, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilanova I la Geltrú. Y debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilanova I la Geltrú, y posteriormente fallada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de negativa prestación social sustitutoria, contra Imanol, mayor de edad, hijo de María Inésy de Jose María, natural de Vilanova i la Geltrú, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose MaríaAntonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Los hechos probados son integrantes de un delito de incumplimiento de prestación social sustitutoria, tipificado en el art. 527.2º del CP. de 1995, en la redacción dada al mismo por la LO. 7/98, del que es autor Imanol.
Concurre en el delito la eximente incompleta de estado de necesidad prevista en el art. 21.1º, en relación con el 20.5º del CP. de 1995, que deberá determinar la reducción de la pena en un grado, y la imposición de la misma, en su límite inferior, según autoriza el art. 68 del CP. de 1995, habiendo atendido el Tribunal para determinar la pena, a la inexistencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la falta de antecedentes de Imanol, y a que solo falta un requisito para que hubiese concurrido la eximente completa de estado de necesidad.
Se estima pertinente referir y limitar la pena de inhabilitación especial a cargos públicos dentro del Inserso.III.
Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor de un delito de incumplimiento de la prestación social sustitutoria del servicio militar, concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de dos años de inhabilitación especial para cargos públicos en el Inserso, y al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose MaríaAntonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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