STS 2247/2001, 28 de Noviembre de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9310 |
| Número de Recurso | 1398/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2247/2001 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección Primera (rollo de Sala nº 133/96), que absolvió a Jesús María , del Delito de Negativa a la prestación de Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte recurrida dicho acusado representado por la Procurador Sr. Alonso Verdú.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gernika, instruyó P.A. nº 31/95 contra Jesús María , por Delito de negativa a la prestación del servicio militar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizcaia que, con fecha 2 de noviembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, debiendo efectuar su incorporación a la Agrupación Logística nº 5 de Castrillo del Val (Burgos) el día 14 de noviembre de 1994, mediante escrito que remitió, rehusó expresamente el 12 de noviembre de 1994, no efectuando dicha incorporación.
No consta declaración de aptitud o utilidad para la realización del servicio militar.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Don Jesús María del delito contra el deber de prestación del servicio militar del que era acusado, declarando de oficio las costas procesales de este juicio."
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se alega la inaplicación indebida del art. 604 del vigente Código Penal.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de noviembre de 2001.
ÚNICO.- Una nueva línea jurisprudencial que se apuntó ya en algunas resoluciones de esta Sala (como la de 11 de marzo de 1998), tras el Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, en la cual se examinó el tratamiento penal que debía darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestarse el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las Sentencias de esta Sala de 28 de enero y 6 de abril de 2000, cuyos criterios decisorios han sido definitivamente esclarecidos y ratificados en le reunión Plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2.001.
La sentencia que se recurre por el Ministerio Fiscal, basa la absolución del acusado en que, en los antecedentes de la causa, no consta que fuera declarado útil para la realización del servicio militar. En consecuencia estima que, al no haberse debatido de forma contradictoria el expediente administrativo incoado, permanece intacta la presunción de inocencia.
No obstante y sin entrar en el análisis del cumplimiento o incumplimiento de los requisitos administrativos establecidos para la declaración de utilidad para el servicio militar, lo cierto es que la sentencia recurrida recoge, en el relato fáctico, que el acusado manifestó de forma expresa su negativa a la prestación del servicio militar, negativa en la que se ratificó posteriormente, lo que supone que de alguna manera exteriorizó su objeción de conciencia que debió ser tramitada en forma.
El delito por el que venía siendo acusado Jesús María , absuelto en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado por la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del C.P. 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -la objeción de conciencia- que no solamente está reconocida en la ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución española. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita) para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas, y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor.
En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado inocente al recurrente en la Sentencia de instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 C.P. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la Sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 CP". Por ello, según señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código penal, por ser un delito respecto del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.
Por consiguiente, procede desestimar el Recurso, y confirmar la Sentencia absolutoria dictada en la instancia.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección Primera (rollo de Sala nº 133/96) en la causa seguida contra Jesús María , por Delito de negativa al cumplimiento de la prestación del servicio militar. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
