STS, 22 de Octubre de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:8140 |
| Número de Recurso | 2093/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que absolvió al acusado Jose Augusto del delito contra la prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida el acusado Jose Augusto , estando representado por el Procurador Sr. Repetto Ferreyoli.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3301 de 1998, contra Jose Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Primera, con fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El acusado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue declarado útil para la prestación del Servicio Militar, y fue citado para su incorporación a filas en el Acuartelamiento de Aizoain (en el km. 5 de la Carretera a Guipúzcoa) para el 11 de Mayo de 1.998 (entre las 8 y las 14 horas), no presentándose en ese momento, ni después, habiendo dirigido una carta a la Delegación de Defensa de navarra, en fecha 5 de los mismos, en la que manifestaba su negativa a la prestación de dicho Servicio, devolviendo la documentación que al efecto se le había remitido con la orden de incorporación al Acuartelamiento dicho. El acusado, se opone, en conciencia, a pertenecer a cualquier Ejército y al uso de las armas, así como a la prestación social sustitutoria.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Augusto , del delito contra la prestación del servicio militar del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del proceso.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 604 del CP. texto refundido de 1995, reformado por LO. 7/98, por aplicación indebida del art. 20.5 y 7 del CP. no formalizando dos motivos como procedería en buena técnica procesal en atención a la aplicación indebida de las dos eximentes, pero se estima no ser necesario porque no se absuelve por la concurrencia de ellas, que solo sirven de cobertura para absolver sino por la realidad social existente en contra del Servicio Militar y próxima profesionalización del mismo.
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día ocho de enero del dos mil uno.
En esa fecha, estaba pendiente de llevar al Pleno de la Sala Segunda el ámbito de aplicación del art. 604 del CP. Tal Pleno tuvo lugar el 9 de febrero de 2001 y se redactó el acta el 14 de abril
Se retrasó la redacción de la sentencia por al acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
UNICO: La Audiencia de Navarra absolvió a Jose Augusto del delito de incumplimiento del servicio militar tipificado en el art. 604 del CP., por entender que su comportamiento, descrito en el relato de hechos probados, de negativa a realizar la prestación castrense por motivos de conciencia, quedaba amparado por la eximente de estado de necesidad, prevista en el nº 5º del art. 20 del CP., y por la eximente de cumplimiento de deber y ejercicio de un derecho, recogida en el nº 7º del mismo art. 20.
El recurso del Ministerio fiscal, se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la aplicación indebida de las eximentes de estado de necesidad y de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, y la indebida inaplicación del art. 604 del CP. Critica el Ministerio Público que la sentencia recurrida basa la absolución de Jose Augusto en la realidad social existente en contra del servicio militar y en la próxima profesionalización del mismo. Considera el recurrente que faltan en la sentencia recurrida datos de hecho en que apoyar las alegadas eximentes de estado de necesidad y de cumplimiento de deber o ejercicio legítimo de un derecho. De la lectura de los hechos probados entiende el fiscal que no se aprecia dato fáctico alguno relativo a conflicto de intereses entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización de un mal para librarse del mal que amenaza. Al igual que, según el Ministerio Público no se establece en la narración histórica que deber se está cumpliendo o que derecho se está ejercitando determinantes de la exención del servicio militar obligatorio, debiendo de recordarse que, conforme a una jurisprudencia consolidada, las circunstancias de exención de responsabilidad deben de estar tan probadas como los propios hechos.
En relación a la aplicación de la eximente de estado de necesidad, considera el Ministerio Público que habrá de negarse la concurrencia de tal causa de justificación cuando exista una alternativa, como la prestación social sustitutoria, a través de la cual puede defenderse la libertad de conciencia que se alega.
La representación de Jose Augusto impugnó el recurso del Fiscal, por entender inaplicable el art. 604 del CP. atendida la inminente profesionalización del ejército y la consiguiente desaparición del servicio militar obligatorio.
Es reciente doctrina de esta Sala, manifestada en las sentencias 1246/99 de 17.7, 137/2000 de 8.2 y 679/2000 de 14.4, de 24.1, 27.2.2001y 50/2001 de 26.9, recogida en parte por el Peno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, y aceptada íntegramente por el Pleno de 9 de febrero de 2001, que la negativa del llamado a filas a la practica del servicio militar, basada en razones de conciencia, formulada ante al Consejo Nacional de Objeción de conciencia, o en cualquiera de las oficinas señaladas en la normativa reguladora del procedimiento administrativo, según lo establecido en el art. 2 de la Ley 48/84, y en el art. 2 de la Ley 22/98 de 6.7, que derogó la anterior, y presentada hasta el momento mismo señalado para el alistamiento, constituye una negativa apoyada en causa legal y justificada, que impide la aplicación del art. 604 del CP., ya que la objeción de conciencia puede formularse hasta el momento mismo de la incorporación a filas, según lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 48/84, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, y en el art. 1º de la Ley 22/98 de 6.7, estableciendo además el apartado 2 del art. 2 de esta última Ley que la solicitud de reconocimiento de la condición de objetor de conciencia, cuando se produzca al menos con un día de antelación a la fecha de incorporación al servicio militar, suspenderá dicha incorporación.
La reciente doctrina jurisprudencia citada es claramente aplicable al supuesto enjuiciado, dado que según los hechos declarados probados recogidos en la sentencia del Tribunal de Navarra, el acusado, que debía de incorporarse para iniciar el servicio militar el día 11 de mayo de 1998, envió una carta a la Delegación de Defensa de Navarra el día 5 anterior, manifestando su negativa a la realización del servicio militar, y oponiéndose en conciencia a pertenecer a cualquier ejército y al uso de las armas, así como a la prestación social sustitutoria. La negativa al desempeño de la prestación castrense por Jose Augusto por tanto estaba basada en causa legal, y se había formulado en tiempo, y se había dirigido a Organismo legitimado para recibir la comunicación, por lo que no cabe subsumir la actuación de Jose Augusto en el tipo del art. 604 del CP.
Por lo expuesto, no puede acogerse el recurso del Ministerio fiscal, en cuanto en el mismo se interesaba la aplicación del citado art. 604 del CP., a la actuación de Jose Augusto descrita en la sentencia; y ello sin perjuicio de que sea estimable la impugnación formulada por el Ministerio Público, respecto a la aplicación de las eximentes de estado de necesidad, y de cumplimiento de deber y ejercicio legítimo de derecho, oficio o cargo, 5ª y 7ª del art. 20 del CP., rechazables por las razones expuestas por el Fiscal, de que se ha hecho mención en este Fundamento.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia de Navarra con fecha 29 de marzo de 1.999, en el Procedimiento Abreviado número 3301/1998, del Juzgado de Instrucción nº 3 de pamplona, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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