STS 1944/2001, 23 de Octubre de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:8195 |
| Número de Recurso | 818/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1944/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha dieciseis de enero de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Ha intervenido, como parte recurrida, Simón , representado por el Procurador Jose Angel Donaire Gómez y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de San Sebastián instruyó procedimiento abreviado con el número 146/1998 por delito de negativa a la prestación del servicio militar, contra Simón , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha dieciseis de enero de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El acusado, con domicilio en Donostia, declarado útil para el Servicio Militar, fue citado por la autoridad compentente del Ministerio de Defensa, para su incorporación al Servicio el día 20 de mayo de 1997 en el Acuartelamiento de Araca en la localidad de Gasteiz, provincia de Araba.
El acusado, con conocimiento de la citación y su obligación de prestar el servicio militar, no se presentó en la fecha y lugar incidiados sin causa justificada, y, sin haber solicitado el reconocimiento de su derecho a la obligación de conciencia." [sic]
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos absolver libremente de toda responsabilidad penal a Simón , declrando de oficio las costas procesales. [sic]
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Fiscal basa su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la inaplicación del artículo 604 del Código penal.
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- Instruido el recurrido del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 16 de octubre de 2001.
Una nueva línea jurisprudencial que se apuntó ya en algunas resoluciones de esta Sala (como la de 11 de marzo de 1998), tras el Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, en la cual se examinó el tratamiento penal que debía darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestarse el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las Sentencias de esta Sala de 28 de enero y 6 de abril de 2000, cuyos criterios decisorios han sido definitivamente esclarecidos y ratificados en le reunión Plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2.001.
El delito por el que venía siendo acusado Simón .., absuelto en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado por la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del C.P. 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -la objeción de conciencia- que no solamente está reconocida en la ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución española. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita) para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas, y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor. Así en los hechos declarados probados consta literalmente que dicho acusado: "El acusado, con conocimiento de la citación y su obligación de prestar el servicio militar, no se presentó en la fecha y lugar incidiados sin causa justificada, y, sin haber solicitado el reconocimiento de su derecho a la obligación de conciencia."
En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la Sentencia de instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 C.P. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la Sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 CP". Por ello, según señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código penal, por ser un delito respecto del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.
Por consiguiente, procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia absolutoria dictada en la instancia.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el representante del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, dictada en la causa seguida contra Simón por delito de negativa al cumplimiento del servicio militar y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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