STS, 28 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 592/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Alejandro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por el delito de negación a prestar el servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Mª Angeles Feito Berdasco.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Langreo, instruyó sumario 107/96 contra Alejandro, por delito de negativa a la prestación del servicio militar y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha díez de septiembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Alejandro, mayor de edad sin antecedentes penales fue citado por el Ministerio de Defensa para que se incorporase a cumplir el Servicio Militar y se presentase en el Cuartel de Instrucción de Marineria-Arsenal MIlitar- en el Ferrol entre las 8,30 horas y las 12 horas del día 13 de septiembre de 10994. No obstante haber recibido la citación el acusado la devolvió junto a toda la documentación que se le había remitido, comunicando mediante carta certificada de fecha 9 de septiembre de 1994 su negativa expresa a realizar el Servicio Militar. El acusado no efectúo su presentación el día señalado ni con posterioridad".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alejandrocomo autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO de prisión DIEZ AÑOS de inhabilitación absoluta, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas".
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Alejandroque se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con lo dispuesto en los arts. 9.3, 24.1 y 2, y 25.1 y 2 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 2.3 del Código Civil y 2.1 y 2 del vigente Código penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 1998.
Se formaliza un primer motivo de impugnación denunciando que la sentencia no respeta el principio de legalidad, el de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables y el de seguridad jurídica.
Concreta la impugnación en la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley al entender que la ley aplicable al hecho enjuiciado era la norma penal contenida en el art. 135 bis i) del Código penal (texto Refundido de 1973) y no el art. 604 del Código penal de 1995, por lo que el órgano competente era el Juzgado de lo Penal y no la Audiencia provincial que ha dictado la sentencia.
La argumentación de esta impugnación se entrecruza con la que desarrolla en un segundo motivo, referente a la determinación de la ley penal aplicable en el caso de sucesión de normas, como ocurre en el presente enjuiciamiento. La resolución mas correcta de la impugnación exige, para mayor clarificación, separar los argumentos referidos a la determinación del órgano de enjuiciamiento y los relativos a la determinación de la ley aplicable.
Plantea al recurrente la impugnación por entender vulnerado su derecho al Juez predeterminado por la ley cuando el hecho fue enjuiciado por la Audiencia provincial en lugar del Juzgado de lo Penal que entiende competente.
El motivo debe ser desestimado. En primer lugar porque el propio recurrente no se opuso a la determinación del órgano de enjuiciamiento ante quien calificó los hechos, en oposición a la calificación del Ministerio fiscal, sin que pueda entenderse una vulneración contra la determinación del órgano de enjuiciar una vez desarrollado el juicio y notificada la resolución, contraria al interés del ahora recurrente.
Por otra parte, para la determinación del órgano jurisdiccional es preciso atender a los escritos de calificación que enmarcan el objeto del enjuiciamiento y, consecuentemente, el órgano competente para enjuiciarlo. Atendido el escrito de acusación, que solicitaba junto a una pena privativa de libertad, la de inhabilitación prevista en el art. 604 del Código penal, pena grave a tenor del art. 33 del Código penal la competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia provincial.
El motivo, consecuentemente, no puede prosperar.
1.- La impugnación contenida en el segundo motivo, articulada al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal, la refiere a la errónea aplicación de los arts. 2.3 y 21 y 2 del Código penal, argumentando sobre la vulneración del principio de retroactividad de las leyes en lo favorable.
Critica el criterio sustentado en la sentencia impugnada, que se pronuncia por la mayor favorabilidad de la norma contenida en el art. 604 del Código penal vigente, frente al art. 135 bis i) del Código derogado, por la menor extensión de la pena privativa de libertad. Y sostiene que, a su particular interés, le es mas favorable la consencuencia prevista en el art. 135 bis i) del Código derogado.
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- El art. 2.2 del Código penal señala la audiencia del reo cuando existe duda sobre la determinación de la Ley penal mas favorable. En igual sentido las Disposiciones Transitorias 2ª y 4ª del mismo Código, precisamente dictadas para la resolución del derecho transitorio.
El significado de esta audiencia al reo se enmarca en el interés que indudablemente tiene éste en la determinación de la consecuencia jurídica a los hechos declarados probados y a su subsunción. Su eficacia dependerá de la mayor o menor facilidad en la determinación de la ley mas favorable. Es claro, en este sentido, que tratándose de penas homogéneas la determinación de la pena mas favorable se reduce al cálculo de la respectiva duración de las penas previstas. Cuando concurren penas heterogéneas es preciso indagar la mayor favorabilidad de una u otra con criterios que exceden del cálculo antes señalado. En la medida que la mayor o menor favorabilidad depende de circunstancias personales es preciso atender la opinión del reo que expondrá su interés integrado en el derecho que tiene a la aplicación de la ley penal mas favorable, pues ambas pueden ser de aplicación, por lo que juega de manera eficaz el interés expuesto por el reo, en mayor medida en cuanto sus alegaciones resulten razonables, correspondiendo al organo jurisdiccional decisor valorar la razonabilidad de las razones expuestas.
El recurrente expresa, de una parte, su condición de empleado por cuenta ajena de una empresa pública, por lo tanto, afectado por el contenido de la inhabilitación en la forma que se determine en ejecución de sentencia.
De otra parte, la convicción sobre la inmediata concesión del tercer grado de cumplimiento en la ejecución de la pena privativa de libertad por este delito, lo que es razonable dada la publicidad con la que se ha expuesto esa intención tanto de los grupos parlamentarios en el Congreso de los Diputados (Cfr. Boletín Oficial del Congreso de los Diputados 3.3.98 pag. 5 y 19.6.98, pag. 146), como del Gobierno de la Nación.
La duda sobre la favorabilidad es evidente por lo que el interés del reo, que ejercita su derecho a que se le aplique la ley concurrente mas favorable, adquiere una especial relevancia al expresar una opción que se estima razonable.
No obstante lo anterior, la nueva redacción del art. 604 del Código penal, tras su reforma operada por L.O. 7/98, de 5 de octubre, plantea nuevos problemas en la indagación de la Ley penal mas favorable y sobre la que el reo no ha sido oído.
Las nuevas consecuencias jurídicas, que ya no disponen una pena privativa de libertad, y con una inhabilitación especial de menor duración que la impuesta en la sentencia, son evidentemente, mas favorables que las de la anterior redacción del art. 604 Cp. aplicadas en la sentencia, por lo que han de ser aplicadas de oficio. Esta Sala procede a revisar la sentencia dictada y aplica las consecuencias previstas en la nueva redacción del art. 604 del Código penal. Sin perjuicio de ello, el reo será oído, conforme al art. 2 del Código penal, para la determinación de la pena mas favorable concurrente, esto es, entre la del art. 135 bis i), del Código anterior a 1995, o la resultante de la aplicación del art. 604 CP. tras la reforma de 1998.
Los términos sobre los que ha de establecerse la comparación son, de una parte, una pena privativa de libertad, prisión menor grados medio y máximo, y una inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, del art. 135 bis i) del Código penal texto refundido de 1973, y de otra, la inhabilitación especial de cuatro años que se imponen en esta resolución, atendida la gravedad del hecho enjuiciado.
Ante la imposibilidad material de proceder a oir al reo, es procedente estimar parcialmente el recurso y aplicar la nueva penalidad del art. 604 reformado, mas favorable que la anterior redacción del mismo artículo, sin perjuicio de la posibilidad de instar la revisión en los términos señalados.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Alejandro, contra la sentencia dictada el día 10 de septiembre de 1997, por la Audiencia Provincial de Oviedo, en la causa seguida contra el mismo, por Delito de negativa a la prestación del servicio militar.
Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la sentencia dictada por la referida Audiencia el día 10 de septiembre de 1997 en causa seguida contra el recurrente.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Langreo, con el número 107/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, por delito de negativa de prestación del servicio militar contra Alejandroy en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de septiembre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de cuatro años de inhabilitación.III.
Que debermos condenar y condenamos al acusado Alejandrocomo autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, previsto y penado en el artículo 604 del vigente Código Penal, por resultar más favorable, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad Criminal, a la pena de cuatro años de inhabilitación para empleo o cargo público. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 26 de Octubre de 2022
...de esta Sala resulta inidóneo, por su carácter genérico, para sustentar por sí solo un motivo de casación ( SSTS 23-12-96, 21-4-97, 23-9-98, 28-12-98, 20-9-99 y 31-1-01 entre otras Asimismo, se cita como norma infringida el art. 1281 CC, lo que no se respeta la doctrina jurisprudencial cont......
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SAP Cantabria 13/2003, 26 de Junio de 2003
...Es de resaltar que la citada cuantía es del año 1994 y 1995 es decir anterior al criterio cuantitativo que en tal suma fija la STS. de 28 de diciembre de 1998. Entiende la Sala que no resultan de aplicación las circunstancias previstas en los números 5° y 8° del Art. 529 antes citado como s......