STS 1997/2002, 21 de Noviembre de 2002
| Ponente | Eduardo Móner Muñoz |
| ECLI | ES:TS:2002:7740 |
| Número de Recurso | 3112/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1997/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Gerardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 3ª-, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Orquin Cedenillas.
-
- El Juzgado Instrucción nº 15 de Valencia instruyó el Sumario 1/97 contra, entre otros, Gerardo y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 3ª- que, con fecha veinticuatro de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 19,40 horas del día 30 de diciembre de 1996, el procesado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien padecía un trastorno neurológico que alteraba sus facultades mentales, con hipermotilidad y falta de atención y concentración, y que ya había estado en tratamiento psicológico desde 1993, conduciendo el vehículo Opel Corsa matrícula W-....-WB propiedad de su padre Alfredo y que acababa de estrenar, recogió en las proximidades de la Estación de Autobuses al también procesado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, para dar una vuelta con el coche nuevo, dirigiéndose hacia la calle Joaquín Ballester, de esta ciudad de Valencia. Gerardo conducía haciendo eses y con exceso de velocidad lo que llamó la antención de una patrulla de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana formada por los agentes números NUM000 y NUM001 , que siguieron al vehículo hasta interceptarlo para identificar a sus ocupantes. Gerardo llevaba en el coche una bolsa de plástico semitransparente, conteniendo 1.002 comprimidos blancos con la efigie de un cisne troquelada en una de sus caras, de los que 1.001 resultaron ser M.D.M.A. sustancia que causa grave daño a la salud y sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos de circulación prohibida en España, con una pureza del 31,68% y al detenerse, la tiró por la ventanilla delantera del lado derecho del vehículo que conducía, lo que fue visto por la policía que, en esta maniobra, circulaba detrás del vehículo, quien la recogió del suelo. En esta intervención, le fueron ocupados a Gerardo un buscapersonas de la marca "Motorola" y 95.000 pesetas, cuya ilícita procedencia no ha sido acreditada. A Juan le fueron ocupados 1,38 gramos de hachís y la suma de 3.000 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Juan del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en el procedimiento, dejando sin efecto cuantas medidas precautorias se hubiesen adoptado contra el mismo.
Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , como autor de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante muy cualificada de anomalía o alteración psíquica, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de quinientas mil quinientas pesetas (500.500 pts), con la pena accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de la condena.
Se imponen las costas por mitad al condenado.
Decretamos el comiso de las sustancias tóxicas intervenidas y ordenamos dar a las mismas el destino legal.
Abonamos al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Devuélvase a los procesados el dinero que le fue intervenido".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación, por el acusado Gerardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido, por aplicación indebida, el artículo 369.3º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó su oposición al mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 15 de noviembre de 2002.
El único motivo del recurso, se formaliza al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose infracción del artículo 369.3º del Código Penal, por aplicación indebida.
A tenor de la vía procesal elegida, el relato fáctico debe permanecer inalterable, y por tanto, el motivo formulado debe ser analizado a partir de dicha narración que no puede modificarse.
El recurrente centra su argumentación en la afirmación de no constar la pureza de todas las pastillas que se intervienen, aún aceptando el número, al afirmar que no se produjo el análisis en todas ellas.
Tal alegación ha de ser rechazada por contrariar los hechos declarados probados, dado que en éstos se consigna que se intervienen 1.002 comprimidos, "de los que 1.001 resultaron ser MDMA con una pureza del 31,68". El factum de la sentencia no dice que no se analizaran todos, ni que tuvieran distinta composición, afirma expresamente que todos, menos uno, eran MDMA con la pureza establecida.
No integrando ni modificando los hechos probados por la vía casacional procedente, conforme se ha expuesto, ya que la vía elegida no lo permite, ha de respetarse íntegramente aquellos.
Las anteriores consideraciones conducirían directamente a la desestimación del motivo. No obstante, esta Sala, vista la clara voluntad impugnativa del acusado y teniendo en cuenta la vinculación establecida entre este motivo y el artículo 369.3 del Código Penal, relativo al subtipo penal agravado de la cantidad de droga de "notoria importancia", que ha sido apreciado en este caso, como quiera que en el Pleno no Jurisdiccional de aquella, de fecha diecinueve de octubre de dos mil uno, se tomó el acuerdo de variar el criterio jurisprudencial sobre el particular y aumentar hasta las quinientas dosis diarias del consumo medio de un drogadicto de la sustancia de que se trate, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 18 de octubre de 2001, el umbral del citado subtipo, que, por lo que a MDMA -droga conocida como éxtasis-, deberá aplicarse en cuanto a la cantidad objeto de la conducta enjuiciada exceda de 240 gramos.
Ahora bien, al no constar en la sentencia de instancia, ni en el factum, ni en los fundamentos jurídicos, el peso de los 1.001 comprimidos de la referida droga, que le fue ocupada al recurrente, lo que debió efectuarse por el Instructor a fin de evitar supuestos como el presente, procede, en beneficio del reo, reputar que los mismos no exceden de los 240 gramos que integrarían según el Acuerdo de esta Sala, y las sentencias que lo aplican, como más reciente, y referido a la misma droga, la de 18 noviembre 2002, y haberse acordado también que el nuevo criterio deberá aplicarse a las causas cuya sentencia aún no sea firme -como es el caso-, procede estimar parcialmente, en este sentido, el motivo examinado.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE, al motivo único del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Gerardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 3ª-, de fecha veinticuatro de abril de dos mil uno, en causa seguida contra el recurrente y otro, por delito contra la salud pública; y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil dos.
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- El Juzgado Instrucción nº 15 de Valencia instruyó el Sumario 1/97 contra, entre otros, Gerardo , nacido en Valencia el 22 de enero de 1977, hijo de Alfredo y Josefa Susana,con domicilio en Valencia, mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 3ª- que con fecha veinticuatro de abril de dos mil uno, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
Se aasumen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción de los relativos a la estimación del subtipo agravado del artículo 369.3º del Código Penal, por las razones expuestas en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidos aquí. Consiguientemente, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal.
En trance de determinar concretamente las penas que deben imponerse al acusado, este Tribunal teniendo en cuenta que se aprecia la concurrencia de la atenuante muy cualificada de anomalía o alteración psíquica enjuiciado, por las potenciales graves consecuencias para la salud de las personas derivadas del consumo de sustancias intervenidas en poder del acusado, así como el elevado número de comprimidos que le fueron incautados 1001, estima procedente imponer la pena de dos años y seis meses de prisión, manteniendo la multa que le fue impuesta en la instancia, al rebajar la pena tipo de 3 a 9 años de prisión, en un grado, si bien por la razones expuestas no se concreta en el umbral mínimo de dicha penalidad, que se extendería de 1 año y 6 meses a 3 años.
Que condenamos al acusado Gerardo , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, anomalía o alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, confirmando en lo demás los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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