STS 368/1996, 26 de Abril de 1996

La sentencia impugnada 315/94, de 28 de septiembre, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Leonardo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de falsificación de documento mercantil, con la concurrencia en ambos delitos de la circunstancia analógica referente al arrepentimiento espontáneo y a Armando , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, indemnizaciones y costas para ambos acusados, declarando para aquel responsable civil subsidiaria a la DIRECCION000 .

Impugnan dicho fallo los recursos de casación de la acusación particular de Jose Ramón , de cada uno de los acusados y de la responsable civil subsidiaria.

1. RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

Se articula en dos motivos, el primero de infracción de ley y el segundo de quebrantamiento de forma. Por imperativo legal ha de examinarse éste previamente, que se apoya en el art. 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por admitir las declaraciones del querellado y su esposa, así como la prueba documental y luego no tenerlas en cuenta al dictar su fallo.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente. La parte recurrente se acoge al nº 1º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal, pero no dice a cual de los supuestos de tal precepto lo hace. Esta Sala tiene repetido hasta la saciedad que el nº 1º del precepto agrupa tres motivos diferentes en sus incisos y que no sólo están claramente delimitados en el texto legal, sino que así se ha recogido por una constante y pacífica doctrina jurisprudencial: a) La falta de claridad en los hechos probados, b) La manifiesta contradicción entre ellos y c) La consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

La parte recurrente ni siquiera expresa a cuál de esos tres supuestos -cada uno apoyados, en su caso, en un motivo independiente de quebrantamiento de forma- y no fundamenta el motivo, limitándose exclusivamente y por todo argumento a explicitar que "la sentencia recurrida incurre en contradicciones que por demás dificultan su comprensión y son antagónicas, pues por un lado admiten la declaración del querellado y su esposa, así como la prueba documental referida y sin embargo posteriormente no la tienen en cuenta a la hora de dictar el fallo". Con tan solo este razonamiento, que confunde además la apreciación de la prueba con los tres motivos pro forma ubicados en el precepto, resulta obligada la desestimación del motivo, porque en ninguno de los tres supuestos encaja, pues el relato de hechos probados no es oscuro o ininteligible sino de una meridiana claridad y comprensión, no se produce contradicción entre sus partes y' ni se anticipan en él conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

El primer motivo se acoge al cauce casacional del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal a quo. Aduce como documentos acreditativos la declaración efectuada por el querellado en el Juzgado de Instrucción el 24 de junio de 1992, el talón obrante al folio 2576 y el ingreso del cheque en la cuenta de su esposa y la declaración de ésta -folio 1449-.

Con tal planteamiento el motivo tiene que perecer, pues no constituye documento -que es la única llave para abrir esta angosta vía del error facti- una prueba personal documentada. Los aducidos escritos -declaración del querellado y declaración de su esposa- no sólo no constituyen un documento genuino, sino meras pruebas personales documentadas, sino que ni siquiera son extrínsecos a la causa, sino producidos en ella -sentencias, entre otras, de 27 de noviembre de 1992, 1205/1993, de 21 de mayo y 1007/1994, de 9 de mayo-.

Por lo demás y con referencia a las declaraciones de testigos y procesados, se ha sostenido siempre por esta Sala que carecen de eficacia documental para acreditar el error de hecho en la valoración de la prueba.

Finalmente, igual rechazo ha de correr en cuanto al talón, pues el parco y escueto motivo no aclara en qué consiste el error de la prueba y se limita a su cita, sin valoración alguna.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

II RECURSO DE LOS ACUSADOS1.- RECURSO DE Leonardo

Los tres motivos en que se articula el recurso son de infracción de ley, del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian diversas infracciones de precepto sustantivo.

El primer motivo alega aplicación indebida del art. 303 y concordantes del Código Penal. El motivo tiene que decaer forzosamente pues se coloca de espaldas al inatacable relato de hechos probados en esta vía casacional utilizada del error iuris. El probatum proclama que el acusado -ahora recurrente- tenía talonario de cheques y libró los obrantes a los folios 183 a 197 de los autos en los que imitó la firma de sus respectivos titulares, que desconocían todas estas operaciones. Tales hechos, como con acierto califica el Tribunal a quo constituyen un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 303, 302, 1º y 2º y 4º y 69 bis del Código Penal.

Concurre la actuación falsaria del acusado que al percibir las cantidades a que se refiere el factum por las que emitía los resguardos de inversión, ingresaba tales sumas en unas cuentas de crédito a nombre de Jose Francisco y de Jesús Manuel , de las que sólo el acusado tenía talonario de cheques, disponiendo de tales cantidades, mediante cheques que el propio acusado rellenaba imitando la firma de sus titulares con evidente dolo falsario.

El motivo tiene que ser desestimado.

El segundo acude la aplicación indebida de la circunstancia nº 8 del artículo 529 del Código Penal, al apreciarse la concurrencia de la circunstancia 7ª del mismo precepto, la imposición de pena de prisión mayor.

El motivo tiene que decaer, pues ataca el factum y sostiene que la cifra de cuarenta perjudicados no es cierta, con lamentable olvido que ello determina la inadmisibilidad del motivo -art. 884,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- y en este trámite, su desestimación.

Por último, estima como perjudicado único a la DIRECCION000 , pero aparte de que ello choca frontalmente con lo que resulta del inatacable factum, una cosa es ser el responsable civil subsidiario por las tropelías cometidas por un empleado y otra diferente ser el ofendido y perjudicado primario por el delito, pues tal argumentación del recurrente conduciría a estimar siempre un perjudicado único y hacer por ello inaplicable el nº 8º del art. 529 del Código Penal, cuando existiese un seguro que garantizara tales operaciones.

La doctrina jurisprudencial ha entendido por múltiples perjudicados en el sentido de muchas personas o entidades dañadas en sus intereses -sentencias, por todas, de 25 de marzo y 3 de octubre de 1986 y 18 de octubre de 1990- habiéndose señalado que ha de aplicarse tal agravación específica cuando fueren más de ocho, trece, etc. -sentencias de 5 de febrero de 1990, 30 de enero, 7 de marzo y 8 de mayo de 1991 y 1 de marzo de 1993, entre otras muchas-.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

Por la misma vía casacional que los precedentes alega el motivo la inaplicación del art. 9,9 del Código Penal. El motivo tiene que perecer por carecer de practicidad, ya que si la Sala de instancia no recogió tal circunstancia, pero sí la analógica, por no darse el requisito temporal y su estimación supondría derivar dos circunstancias del mismo hecho y asímismo aplicar una única circunstancia por partida doble.

El recurrente alegó en la instancia las atenuantes 4ª y 9ª del art. 9º del Código Penal y rechazada la primera por falta de fundamento y razón la Sala a quo, si no la acogió en su forma pura, sí en la alotrópica de la circunstancia análoga y con los mismos efectos.

Por lo demás, como dato fáctico inatacable señala el fundamento jurídico tercero que el procedimiento se inició por denuncia en la Comisaría el 27 de noviembre de 1990 por el Asesor jurídico de la DIRECCION000 en Valencia, y la Policía de Madrid tuvo conocimiento a las 9,30 horas del día 29 de dicho mes y año que el acusado, ahora impugnante, podría encontrarse en las oficinas de Madrid y allí fué encontrado y detenido y entonces manifestó en la Comisaría su intención de no declarar sino ante el Juez de Instrucción, lo que así realizó el 30 de noviembre de 1990 y revela su tardía colaboración con la justicia que ya fué apreciada como circunstancia análoga al arrepentimiento espontáneo postulado.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.2.- RECURSO DE Armando

También articulado en tres motivos, como el de su coacusado, se inicia por uno que amparado en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española. Alega el recurrente un vacío probatorio y sostiene que se le ha condenado por un delito continuado de apropiación indebida que, como la propia sentencia impugnada reconoce, no ha tenido intervención directa y no existe ni una sola prueba de que este acusado enviase a los clientes depositantes de fondos. Entiende que la ilícita actividad del coacusado comienza en octubre de 1988 y la relación entre ambos data del mes de abril de 1989, o sea, notoriamente después.

Si a ello se añade que el coacusado Leonardo ha defraudado al propio recurrente, al que extendió pagarés falseados con su intervención en la DIRECCION000 lo que motivó una querella y que no ha dado explicación alguna sobre la supuesta "sociedad".

El motivo tiene que ser desestimado.

Cierto que no existe una prueba unánime y profusa de dicha participación del recurrente en la actividad delictiva del compañero, pero ya de cara a la presunción de inocencia, la Sala de instancia ha contado con elementos probatorios mas que suficientes. En primer lugar, la declaración de un coacusado, que ya la jurisprudencia de esta Sala, como recogió la sentencia de 29 de octubre de 1990, ha venido reiterando que las manifestaciones del coimputado constituyen un medio racional de prueba, debiendo valorarse, atendiendo a diversos factores de particular relevancia como a) La personalidad del delincuente delator y relaciones que, precedentemente, mantuviera con el designado por él como partícipe; b) Examen riguroso acerca de los móviles turbios o inconfesables (venganza, odio personal, resentimiento, soborno, etc.) que impulsando a la acusación de un inocente, permita tildar el testimonio de falso o espurio o al menos restarle dosis de credibilidad o verosimilitud; c) Que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya realizado con ánimo de exculpación - sentencias, por todas, de 25 de febrero, 13 de marzo y 11 de septiembre, 18 de noviembre y 4 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 11 de septiembre y 9 de octubre de 1991 y 1025/1993, de 4 de mayo y 1898/1993, de 26 de julio-.

El Tribunal de instancia ha atendido a esta prueba, porque carece de las connotaciones turbias y espurias que harían ineficaz el testimonio. Efectivamente, si el coacusado implica al ahora impugnante en los hechos es porque los ha confesado en toda su extensión y sus matices. Tanto los motivos impulsantes de la conducta de Leonardo , como el destino del dinero obtenido con el precedente establecido para ello.

Si a ello se une la propia documentación intervenida en la vivienda del recurrente -folios 360 y ss.- allí constan las emisiones de cheques de DIRECCION000 de la cuenta corriente del Sr. Jesús Manuel , en cantidad superior a los tres millones de pesetas, del Sr. Jose Francisco con casi diez millones de pesetas, de Lucía con más de doce millones de pesetas y de los Sres. Eduardo y Jose Ramón por menos cantidad.

Por si tal dato no fuera ya muy relevante y corroborante de la declaración del compañero, constan a los folios 378 y 379 de los autos cesiones de cheques de las cuentas de Jose Francisco y Jesús Manuel , con los que se paga por cuente de DIRECCION002 a la empresa SIRSA y ello patentiza que el dinero recibido por Leonardo de los clientes de la DIRECCION000 , lo ingresaba en tales cuentas y después se entregaba al recurrente por los medios explicitados.

Existe además la declaración del Sr. Octavio -folio 722- y que se leyó en el plenario, que manifiesta que presentó el recurrente a Leonardo como socio suyo al declarante y apareciendo Leonardo como socio de DIRECCION002 de la que el administrador único era el acusado Armando y que tenía la llave -folio 484-.

Con tal pluralidad de datos indiciarios suficientemente probados no resulta temerario predicar un acuerdo, una sociedad, pacto que convierte al recurrente en partícipe del delito.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El motivo tercero y último, antepuesto en su examen al precedente por referirse aquel al error facti, se ampara en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sustentado en base a la apreciación errónea de la prueba.

Se apoya en la declaración de la testigo Lucía en el acto del juicio oral, que manifestó que su marido, el coacusado Leonardo y el recurrente no eran socios, existiendo entre ellos las buenas relaciones entre elDirector de una entidad bancaria y su cliente. Cita asímismo la declaración del propio Leonardo , aseverando en el acto del plenario que el coacusado Armando desconocía cómo obtenía el dinero de los clientes.

Con tal planteamiento el motivo está abocado a su fracaso y a una obligada desestimación. La doctrina de esta Sala tiene repetido contínuamente que el recurso de casación no supone una nueva instancia, sino un recurso extraordinario en que los hechos aparecen inatacables y tan sólo cuando un documento genuino -no una prueba personal documentada- acredita y patentiza un error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y no está desvirtuado por otras pruebas de cualquier clase obrantes en los autos y que pertenecen a la libre valoración del juzgador, de acuerdo con el art. 741 de la ley procesal penal, puede modificarse el relato fáctico. El distinto alcance de la prueba documental, frente al resto de los elementos probatorios radica en que frente a ella el Tribunal de casación se encuentra en las mismas condiciones que el órgano a quo, pues así como no ha oído a los acusados, ni escuchado a los testigos y tampoco ha podido contemplar sus gestos, su expresión, sus vacilaciones y reticencias, los documentos siempre que sean extrínsecos a la causa y literosuficientes producen la misma convicción probatoria. Pues bién, para poder abrir esta vía del error facti se requiere un documento genuino, no la mera documentación de otra prueba.

Para evitar innecesarias repeticiones, esta Sala se remite al ordinal tercero de los fundamentos jurídicos de esta resolución para dar condigna respuesta al motivo. Por lo demás, declaraciones de procesados o acusados y de testigos han sido rechazadas a estos efectos por no tratarse propiamente de documentos y sí de pruebas puramente personales por documentadas en la causa que se encuentran. Ver a este respecto, entre otras muchas, las sentencias de 21 de diciembre de 1989, 9 de octubre de 1990, 11 de octubre de 1991, 13 de enero y 8 de junio de 1992. No sólo al contenido, sino el propio continente ha sido rechazado, pues la jurisprudencia de esta Sala ha negado carácter documental a las actas del juicio oral - ver sentencias de 15 de marzo, 3 de junio, 18 y 21 de septiembre de 1991, 7 de noviembre de 1992 y 1882/1993, de 22 de julio-.

Al carecer del documento -única llave de acceso a esta vía casacional- el motivo tiene que perecer, pero, en todo caso, tampoco es exacto cuanto aduce respecto a las declaraciones del coacusado, pues éste describió un acuerdo o pacto con el recurrente para traspasar el dinero obtenido por su actuación en la Caja de Ahorros.

El motivo tiene que perecer por ello.

El segundo motivo del recurso y último en su examen se ampara en el nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal y aduce la infracción (suponemos que por aplicación, aunque no se explicita) del art. 535 del Código Penal en relación con el art. 14 del mismo cuerpo legal.

Entiende el recurrente que la sentencia impugnada comete el error de condenarle por apropiación indebida, por lo que infringe el art. 535 y el 14 del texto punitivo. Se dice que no tomó parte directa en la ejecución del hecho, tampoco se da la inducción, ni la cooperación necesaria. Aún admitiendo la existencia de una sociedad entre los acusados, Leonardo hubiera aportado de su peculio.

El motivo tiene que ser desestimado, porque se coloca de espaldas a los hechos probados (art. 884,3º LECr.) que están constituidos no sólo por el oportuno antecedente específico, sino por los datos de carácter fáctico que obran en los fundamentos jurídicos. Estos nos describen un acuerdo previo entre ambos. Efectivamente el propio relato nos dice que "las cantidades ingresadas en dichas cuentas eran posteriormente extraídas por el acusado Leonardo para aplicarlas, de acuerdo con el acusado Armando , en las operaciones comerciales de éste...". en el fundamento jurídico segundo, se dice que "entre los acusados no existía tan sólo una relación Director-cliente... y sí una sociedad de hecho para participar en negocios con el dinero que el acusado Leonardo tenía como Director de la DIRECCION000 por el método antes descrito..." El acusado Leonardo , al recibir el dinero de los clientes, en lugar de ingresarlo en la DIRECCION000 , lo hacía en las cuentas corrientes de Jesús Manuel , Jose Francisco , Lucía y Jose Ramón y después cedió los cheques de algunas de estas cuentas, con lo que se pagó a Sirsa por cuenta de DIRECCION002 , empresa de la que era administrador único el recurrente y efectuaba otros ingresos en la cuenta nº NUM007 de la DIRECCION000 , perteneciente a Everardo , hijo del ahora impugnante, que era manejada por su padre, que estaba autorizado y contaba con poderes al efecto.

Autor inmediato es el que ha realizado el tipo del injusto penal directa y personalmente, el acusado Leonardo , pero el recurrente ha sido autor mediato en cuanto ha causado el resultado, sirviéndose de otra persona como medio o instrumento de la ejecución, como señaló la ya añeja resolución de esta Sala de 12de mayo de 1971.

Existió en este supuesto una común y unitaria resolución de ambos partícipes para llevar a efecto el resultado apropiativo, dándose así la pluralidad de sujetos, identidad delictiva y el nexo causal, y asímismo el elemento subjetivo de la participación basado en el concierto de voluntades, que incluso puede ser tácito, donde el mutuo acuerdo y el común propósito de lucro constituyen la base necesaria.

Motivo y recurso tienen que ser desestimados por ello.

RECURSO DE LA DIRECCION000

El primer motivo se acoge al cauce casacional del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba resultante de los resguardos de inversión obrantes a los folios señalados en el fundamento procesal 4 (729, 1124, 1728 a 1732, ambos inclusive, 2047 a 2050, 2176 a 2182, 2188 a 2196, 2197, 2199 a 2205, 2224, 2226, 2228, 2230, 2284, 2294, 2304 y 2305.

El motivo ya está abocado a su desestimación, pues comienza reconociendo que el error está en la apreciación de la prueba en su conjunto. Añade que las cantidades entregadas por los particulares nunca fueron contabilizadas en la Caja, pues los resguardos demuestran que el acusado Leonardo para dotar de una apariencia de fiabilidad a su conducta, entregó a los supuestos inversores unos documentos que falsificó, en los que figuraba el nombre de la entidad, pero no contabilizaba tales resguardos.

Pero frente a esta manifestación hay que tener en cuenta las declaraciones de Leonardo , explicativas de lo realmente acaecido, las de los propios perjudicados que acreditan que entregaron dinero y recibieron del acusado los resguardos, sin que tales cantidades las ingresara, como era su deber en DIRECCION000 ni las reflejara en la contabilidad de tal entidad, lo que se corrobora por la propia Auditoría realizada por la hoy recurrente y se demuestra asímismo por los propios extractos de cuenta. Tales sumas eran entregadas por los clientes al Director de la Oficina en Valencia, donde acudían por la confianza que les merecía la entidad y por la publicidad que hacía la DIRECCION000 de los pagarés -folio 2046 bis- y cuyas cantidades se entregaban al Director de la Sucursal.

Así la entrega ha tenido lugar en las Oficinas de la entidad, al propio Director y debido a la publicidad realizada y a la solvencia de la DIRECCION000 y se instrumentalizaba en un documento que emitía y firmaba el acusado en nombre de la entidad. Ello es patente e indiscutible y el que luego tales sumas no se contabilizaran en la Caja, no empece a la dependencia de Leonardo con la recurrente.

Ello hace inoperante el motivo, con independencia, además, de que tal dinero obtenido fué contabilizado aunque de forma incorrecta, pero que no impedía las actuaciones y operaciones inspectoras de la entidad, que debió realizar en atención a la propaganda de los repetidos pagarés y para su control en la práctica, como ha señalado al respecto la doctrina de esta Sala - sentencias de 28 de diciembre de 1990, 18 de noviembre de 1991, 12 de mayo, 16 de septiembre y 9 de diciembre de 1992, 2733/1993, de 3 de diciembre, 927/1994, de 6 de mayo y 447/1995, de 29 de marzo.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El segundo y último motivo se acoge a la vía del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal y aduce violación del art. 22 del Código Penal. Se sostiene que el acusado actuó al margen de sus obligaciones, ni el servicio se efectuaba en beneficio de su principal, ni los clientes acudieron a la Oficina por la confianza inspirada por DIRECCION000 .

El motivo tiene que perecer. No sólo la doctrina de esta Sala, ya aducida, se limita a requerir para la aplicación del art. 22 del Código Penal que el responsable penal se encuentre en situación de servicio o de dependencia y a la subordinación del responsable civil subsidiario como dueño de la situación, sino que incluso la doctrina jurisprudencial recoge supuestos semejantes que pueden proclamarse de antecedentes. Así la sentencia de 21 de noviembre de 1991 se refiere al inculpado Director de una sucursal bancaria, que no ingresó en las cuentas de dicha entidad las cantidades de los clientes de la gasolinera, y recoge que esta responsabilidad civil subsidiaria adopta cada vez más un carácter dominante de responsabilidad objetiva.

El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello.

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma interpuestos por los acusados, la Acusación Particular y el responsable civil subsidiario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 28 de septiembre de 1994, en causa seguida a Leonardo y Armando , por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.