STS, 29 de Abril de 2004

Con fecha 12 de diciembre de 2.000, el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que desestimando por una parte la demanda recaída en los autos 407/99 del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, interpuesta por GECOT UTE, constituida por las mercantiles, GENERALES DE ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS, S.L y CONSTRUCCIONES DE TUNELES, S.A., representadas y asistidas ambas mercantiles, por el Letrado D. David Alberto Pozuelo Roldán, frente a Doña Flor y su hija menor Doña Amanda, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (TGSS) y las mercantiles VIAS y CONSTRUCCIONES, S.A., y DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., integrantes de la UTE LAV-ZAIDIN y desestimando igualmente la demanda acumulada recaída en los autos 402/99 del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, interpuesta por Doña Verónica actuando en su propio nombre y derecho y en el de su hija menos Doña Amanda, representadas y asistidas ambas por el Letrado don Carlos Ramón, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a las mercantiles GENERAL DE ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS, S.L., CONSTRUCCIONES Y TUNELES, S.A., integrantes ambas de GECOT UTE y frente a las mercantiles VIAS DE CONSTRUCCIONES, S.A., y DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos declarando confirmada en todos sus términos la resolución impugnada de fecha 24 de marzo de 1.999 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Albacete".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) Que sobre las 9,15 horas del día 15 de noviembre de 1.997, D. Armando, falleció en accidente laboral en el término municipal d Zaidin (Huesca) cuando se encontraba realizando su trabajo consistente en el aplomado de un panel de encofrado a utilizar en las obras de construcción de un puente de la línea férrea del tren AVE Madrid-Barcelona-Frontera Francesa, subtramo VI de cuya obra era adjudicataria la UTE LAV-Zaidin formada por las mercantiles Vías y construcciones S.A., y Dragados y Construcciones S.A., 2º) Que el trabajador falleció D. Armando estaba prestando sus servicios como trabajador por cuenta ajena para la también UTE, denominada GECOT UTE, integrada por las mercantiles General de Estructuras y Encofrados S.L., y de la obra en que falleció el citado trabajador Sr. Armando la adjudicataria de la misma, UTE LAV- ZAIDIN, constituida por las mercantiles Vías y Construcciones S.A., y Dragados y construcciones, S.A., subcontrató los trabajos de encofrado y vertido de hormigón con UTE-GECOT, constituida por las mercantiles GENERAL DE ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS, S.L., y Construcción de túneles, S.A., en virtud de contrato de 18 de abril de 1.997. en la cláusula décima de dicho contrato denominada obligaciones de Seguridad e Higiene se indicaba en el apartado 3º que el subcontratista (Gecot Ute) designada a D. Juan Manuel, como encargado para exigir elaborado por UTE LAV-Zaidin. Igualmente figura entre las cláusulas adicionales de dicho contrato que el subcontratista aportará todas las herramientas, útiles y maquinaria necesarios para la ejecución de los trabajos. 4º) Que como consecuencia del fallecimiento del Sr. Armando la inspección de Trabajo de Huesca elaboró informe de 24 de febrero de 1.998, que por constar en las actuaciones se da por reproducido, y del que sucintamente cabe destacar que en el apartado 7 se indica que "de los testimonios citados y de lo observado por el Inspector firmante aparece como causa del accidente, el estado de la escalera que carecía de sujeción en su parte posterior y de mecanismo de seguridad en la base para evitar su desplazamiento, sin que tampoco se hubiese previsto la sujeción por otro empleado situado en la base, pese a la altura y al hecho de trabajar con las puntas de ferralla callado". Se indicaba asimismo, en los apartados 8 y 11 de dicho informe que es responsable de los hechos Gecot Unión Temporal de Empresas, integrada por las mercantiles General de Estructuras y Encofrados S.L., y Construcciones de Túneles S.A.,; que se vulnera lo previsto en los art. 4,2 d) y 19,1 del Estatuto de los Trabajadores y 19 de la Ordenanza General e Higiene en el Trabajo publicada en la Orden Ministerial de 9-3-71, se promovía ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Huesca, expediente de recargo de prestaciones en cuantía del 30% por ausencia de medidas de seguridad; y que el Plan de Seguridad de Higiene en el Trabajo fue presentado por los contratistas de la Obra Dragados y Construcciones S.A., sin que en dicho plan se hubiesen observado aspectos reseñables en relación con los hechos. 5º) Que mediante Acta de Infracción de Seguridad e Higiene en el trabajo de fecha 27-2-98 se impuso a GECOT UTE, sanción de un millón de pesetas por falta grave tipificada en el art. 47, apartado 16 b y f) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Dicha acta fue recurrida por las empresas integrantes de GECOT UTE, siendo confirmada la sanción impuesta en la misma por Resolución de 3 de diciembre de 1.998 del Director General de Trabajo de la Consejeria de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de Aragón. 6º) Que con fecha de salida 24 de marzo de 1.999 la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Albacete, dictó Resolución en el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Armando, con fecha 15-11-97 y en consecuencia se declaraba la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido, y que son de viudedad y orfandad, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa GECOT UTE, que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. 7º) Que frente a dicha Resolución se interpuso Reclamación Previa, tanto por Doña Verónica viuda del fallecido Sr. Armando, actuando en nombre propio y en el de su hija menos de edad Amanda, como por las mercantiles integrantes de Gecot Ute General de Estructuras y Encofrados S.L., y Construcciones de Túneles, S.A., Tras agotarte la vía administrativa se interpusieron las demandas actualmente acumuladas en el presente procedimiento. 8º) Que el parte de accidentes de trabajo de Don Armando, formalizado por GECOT UTE, y entregado el día 17 de noviembre de 1.997 en el Centro de Asistencia de Lérida de Asepeyo, mutua con la que Gecot Ute tenía concertada la cobertura de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, figura en el apartado relativo a descripción el accidente que el trabajo, figura en el apartado relativo a descripción del accidente que el trabajador estaba en una escalera cuando la escalera se resbaló y el trabajador cayó, siendo esta una escalera manual. 9º) Que en el Juzgado de Instrucción de Fraga, partido judicial al que pertenece el municipio de Zaidin, se instruyeron Diligencias Previas 1365/97 como concluyeron mediante Auto de Archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal. Asimismo, con fecha 21 de mayo de 1.999 se convino indemnizar a Doña Verónica y a sus 5 hijos habidos del matrimonio con el fallecido Sr. Amanda con la cantidad de 9.407.613.-ptas. Dicha indemnización con cargo a las mercantiles General de Estructuras y Encofrados S.L., Construcciones de Túneles, S.A., Banco Vitalicio de España, S.A., en cuanto compañía aseguradora y Dragados y construcciones S.A., se pactó con el fin de dar por concluida frente a las citadas mercantiles la reclamación interpuesta contra las mismas por los indemnizados en juicio de Menor Cuantía nº 111/98 del Juzgado de Primera Instancia de Fraga".

Posteriormente, con fecha 6 de noviembre de 2.002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la Unión Temporal de Empresas "GECOT-UTE", compuesta por "General de Estructuras y Encofrados S.L.," y por "Construcción de Túneles S.A.," y con estimación del recurso formalizado por la representación Letrada de Doña Flor, en nombre propio y de su hija menor Doña Amanda, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete, de fecha 12-12-2000, recaída en los autos acumulados 402/99 y 407/99, procede la revocación parcial de la misma de la misma y manteniendo la desestimación de la demanda presentada por parte de Unión Temporal de Empresas "LAV-ZAIDIN" compuesta por "Vías y construcciones S.A.," y por "Dragados y Construcciones S.A.," acordar la responsabilidad solidaria de dicha UTE "LAV-ZAIDIN", respecto al recargo del 30% de las prestaciones de Viudedad y de Orfandad, acordadas por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social, en favor respectivamente de Doña Flor y de su hija menor Doña Amanda, junto a la codemandada "GECOT- UTE", confirmando la sentencia en cuanto a sus demás extremos".

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en el art. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 16 de enero de 1.996.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 22 de abril de 2.004, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

Del relato de los hechos probados resulta que el accidente que causó la muerte al trabajador, se produjo cuanto prestaba servicios para la empresa Gecot Ute realizando su trabajo consistente en el aplomado de un panel de encofrado a utilizar en las obras de construcción de un puente en la línea férrea del tren AVE Madrid-Barcelona-Frontera Francesa, subtramo VI, de cuyas obras, era empresa adjudicataria la UTE LAV-Zaidín, que fue quien subcontrato los referidos trabajos de encofrado y vertido de hormigón, con aquella empresa; de acuerdo con el informe de la Inspección de Trabajo de 24 de febrero de 1.998 la causa del accidente, fue el estado de la escalera que carecía de sujeción en la parte posterior y de mecanismo de seguridad en la base para evitar su desplazamiento, sin que tampoco se hubiese previsto la sujeción por otro empleado situado en la base, pese a la altura y al hecho de trabajar con las puntos de ferralla al lado; el recargo por omisión de medidas fue impuesto en vía administrativa exclusivamente a la empresa concesionaria. Frente a dicha resolución, se interpuso demanda por Gecot Ute y por la viuda e hija del trabajador fallecido más tarde acumulados, recayendo sentencia del Juzgado nº 2 de Albacete de 12 de diciembre de 2.000, que desestimó ambas demandas absolviendo a los demandados. Recurrida en suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en sentencia de 6 de noviembre de 2.002, estimó procedente el recurso de las empresas Gecot-Ute y el de la viuda e hija del trabajador, revocando la de instancia parcialmente acordando la responsabilidad solidaria de la demandada UTE-LAV-Zaidín respecto al recargar del 30% de las prestaciones de viudedad y de orfandad, acordadas por Resolución del INSS, en favor de la viuda e hija del trabajador fallecido frente a la codemandada GECOT-UTE, confirmando la sentencia en cuanto a los demás extremos, apreciando infracción del art. 42-2 del E.T. y 42-2 de la Ley de Previsión de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1.995, por existir responsabilidad solidaria de ambas demandadas.

En el presente recurso, interpuesto por la empresa principal LAV-Zaidín se alegó que la doctrina de la sentencia recurrida estaba en contradicción con la dictada por la Sala de lo Social del País Vasco, en 16 de enero de 1.996; en esta sentencia la empresa principal Contratas y Obras Zuluaga S.A., dedicada a la construcción, promoción, proyecto, dirección técnica de todo tipo de obras públicas y privadas, contratas y subcontratasción de obras de todo tipo, contrato para la realización de una obra en el Polígono "La Tejera, sito en Amorabieta, con las empresas Excavaciones Arrai, S.A., y Construciones Marcos C.B. empleadoras de los trabajadores accidentados, el día 11 de diciembre de 1.991, dentro de las obras citadas con motivo de la apertura de una zanja para instalación de las conducciones de saneamiento y de electricidad, trabajos iniciados en principio con una máquina, se decidió, al encontrarse, con una conducción de gas, por el peligro que podía entrañar el que saltara una chispa por golpear ambos metales, continuar a mano, para lo cual los trabajadores se introdujeron en la zanja de aproximadamente de 6 metros de longitud, por 1 metro de anchura y 2,5 metros de profundidad, sin haber ningún tipo de estibación, produciendose un desprendimiento de tierras derrumbándose la zanja, en la que trabajaban los operarios accidentados; la Sala estimó el recurso de suplicación, declarando exenta de toda responsabilidad a la empresa principal en pago del recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, dejando sin efecto lo resuelto por el INSS que había condenado al pago de dicho recargo a ambas empresas; en dicha sentencia se razonó que, de acuerdo con el art. 93-1 L.G.S.S. solo procede la responsabilidad del empresario principal cuando este ha intervenido decisivamente en la producción de la falta de medidas causantes del accidente, circunstancias aquí no concurrentes al no ser el empresario principal infractor, al no haber intervenido en la dirección de la obra y en la falta de medidas de seguridad causante del accidente.

No existe la contradicción alegada, ya que si bien en ambos casos se debate si procede extender la responsabilidad en caso de contratas por infracciones en materia de seguridad e higiene, a la empresa principal llegando a soluciones distintas, ya que mientras la recurrida, la estima por considerar que el recargo tiene naturaleza prestacional incluyendose en la responsabilidad solidaria que se establece legalmente para las prestaciones de la Social en supuestos de subcontratación y en la de contraste, se considera que solo procede la responsabilidad solidaria de la empresa principal en el recargo cuando el accidente también es imputable a la misma como sujeto infractor sin que sea suficiente su mera posición como empresa principal y la previsión general del art. 42-2 del E.T., sin embargo, existe diferencias sustanciales y relevantes en cada caso, que hace que estemos ante hechos distintos como alega el INSS en su escrito de impugnación del recurso.

En la recurrida el objeto de la empresa principal era la construcción de un puente en la línea férrea del tren AVE Madrid-Barcelona-Frontera Francesa, siendo por tanto el centro de trabajo el lugar referido, consistiendo los trabajos subcontratados en el encofrado y vertido de hormigón de un panel a utilizar en dicho puente, es decir, se trataba de una actividad que no de no haber sido descentralizada tendría que haberla ejecutado la empresa principal, realizando en el mismo centro de trabajo, existiendo por tanto una obligación por parte de la empresa principal de vigilar la forma en que se realizaba dicho trabajo, en evitación de accidente como el que causó la muerte del trabajador producido por el mal estado de la escalera utilizada en la realización de dichos trabajos; en suma no se trataba de una actividad la llevada a cabo por el subcontratista desvinculada de la realizada por la principal, siendo infractor igualmente el empresario principal, en cambio, en la de contraste los trabajos realizados consistente en la apertura de una zanja para las instalaciones de saneamiento y electricidad, se llevaban a cabo dentro del ámbito propio de la actividad de la subcontrata, concertada por la empresa principal dedicada a la contratación, promoción, proyecto, dirección técnica de todo tipo de obras públicas y privadas, contratación y subcontratación de obras de todo tipo, para cuyas ejecuciones acudía a la adjudicación otras empresas, es decir, se trataba de una actividad que no se realizaba en el centro de trabajo de la empresa principal, no teniendo ésta, por tanto, obligación de vigilar dicho trabajo, ni por tanto responsabilidad en la decisión tomada en cuanto a la forma de realizar la apertura de la zanja.

No hay, en consecuencia doctrina a unificar; en ambos caso no se desconoce la doctrina de esta Sala, en sus sentencias de 16 de diciembre de 1.997 y 5 de mayo de 1.999, entre otras, sentando doctrina en relación a la responsabilidad solidaria de la empresa principal en el caso de contratas, cuando lo cuestionado es si esa responsabilidad comprende o no el recargo de prestaciones, y que estableció de acuerdo con la sentencia de 18 de abril de 1.9992, que cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños al empleado de la contrata, e incluso que su actuación se la causa determinada del accidente laboral sufrido por este, y por ello, en estos casos, el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del art. 93-2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974 (hoy 123-2 de la L.G.S.S de 1.994), añadiendo, que aunque dicha conclusión se establece en un caso claro de contrato para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad lo decisivo no es tanto esta calificación como que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. Lo que sucede es que aplicaba dicha doctrina, por cada una de las referidas sentencias se llega a soluciones distintos, todo ello conduce a la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.