ATS, 29 de Abril de 2004

En el escrito presentado en nombre de Serafin, que da lugar a las actuaciones y al dictado del presente Auto se comienza citando el artículo 53.2 CE y se afirma que, sirviéndose de las escuchas telefónicas como prueba de cargo, ha sido condenado por la Audiencia Nacional en sentencia que fue casada por esta Sala, en la que se le impuso la misma pena que en la instancia. Señala que la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Serafincontra España, declara que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en cuanto incluido en el artículo 8 del CEDH, lo que supone que, al haber utilizado las escuchas telefónicas como prueba de cargo, se ha infringido el artículo 24.2 CE que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que se ha producido una violación de la Constitución y que no se puede consentir que una persona siga privada de libertad por virtud de una sentencia que quebrante derechos fundamentales.

Luego de argumentar la competencia del Tribunal Supremo y la obligatoriedad de las sentencias del TEDH entiende que el Estado Español tiene que dejar sin efecto la condena que le fue impuesta mediante la vulneración de su derecho fundamental y señala como vías posibles para ello el recurso de revisión; el incidente de nulidad del artículo 240 LOPJ, y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Finaliza solicitando que esta Sala dispense tutela judicial a los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la libertad y que, en consecuencia, anule la condena impuesta a Serafin.

La cuestión planteada se refiere a los efectos que han de tener en nuestro derecho las sentencias del TEDH cuando el Estado español ha sido demandado y la demanda ha sido estimada. Sobre la materia existen antecedentes en nuestra jurisprudencia y en la del Tribunal Constitucional. En la STS de 4 de abril de 1990, dictada como consecuencia de la STEDH en el caso Barberá, Messegué y Jabardo contra España, en la que declaró la vulneración del artículo 6.1 del Convenio, lo que se argüía como razón para solicitar, al amparo del artículo 240 de la LOPJ, la declaración de nulidad de la sentencia del propio Tribunal Supremo dictada en el correspondiente recurso de casación, esta Sala entendió que las sentencias del TEDH solo tienen naturaleza declarativa, careciendo por ello de efecto directo o de ejecución en el sistema judicial español, no teniendo dicho Tribunal, por lo tanto, competencia ni para anular la sentencia del Tribunal nacional ni para ordenar al Gobierno que desautorice los pasajes objeto de la queja, recogiendo la doctrina del propio TEDH establecida en el caso Pakelli, STEDH de 25 de abril de 1983.

Asimismo afirmó que el TEDH no podía considerarse integrado en la organización judicial española como una última instancia.

Todo ello le llevó a establecer finalmente que no existía "posibilidad de efectos anulatorios de las sentencias tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de las decisiones del Comité de Ministros, en el ordenamiento jurídico español pues para que ello fuera posible tendrían que utilizarse los siguientes caminos: a) Modificar la legislación actual como han hecho los Estados de Noruega, Luxemburgo, Malta y el cantón Suizo de Appenzell, estableciendo un nuevo motivo de revisión de sentencias firmes, cuando se declare por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos una violación de derechos individuales, y b) La firma de un nuevo protocolo al Convenio, que estableciera un procedimiento para el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o las decisiones del Comité de Ministros por los Estados demandados. Ante la ausencia de estos dos datos, se ha de resolver la cuestión debatida, se vuelve a repetir, declarando la imposibilidad de ejecución de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6-XII-88, en el sentido de anular una sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo que es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, que lo sería entonces, el Tribunal Constitucional; pues ello supondría introducir una instancia judicial internacional superior para suspender la ejecución de sentencias firmes y con ello «inventar» un nuevo motivo de revisión".

Como solución se proponía el indulto o la prestación sustitutoria reparatoria del artículo 50 del Convenio, hoy artículo 41.

En el mismo caso, al resolver el recurso de amparo interpuesto contra la anterior sentencia, el Tribunal Constitucional dictó la STC nº 245/1991, en la que, reconociendo que el tema de la ejecución interna de la Sentencia del TEDH es ajeno a su competencia, vino a coincidir con el Tribunal Supremo respecto a que "la Sentencia pronunciada por el TEDH es una resolución meramente declarativa, sin efecto directo anulatorio interno, ni ejecutoriedad a cargo de los Tribunales españoles", señalando también que las sentencias del citado Tribunal "no anulan ni modifican por sí mismas los actos, en este caso Sentencias, declarados contrarios al Convenio".

Mas adelante, afirmaba concluyentemente que "según la opinión absolutamente dominante, el Convenio no obliga a dar efecto interno a las Sentencias del Tribunal Europeo mediante la anulación de la autoridad de cosa juzgada y de la fuerza ejecutoria de la decisión judicial nacional que dicho Tribunal haya estimado contraria al Convenio. Tampoco el artículo 13 del Convenio confiere al justiciable un derecho para ampliar los motivos previstos en el derecho interno para la reapertura del procedimiento judicial que ha dado lugar a una sentencia firme y ejecutoria".

De esta forma, en la mencionada sentencia, el TC venía a establecer las siguientes afirmaciones:

1. Las sentencias del TEDH tienen naturaleza meramente declarativa

2. El Convenio no obliga a dar fuerza a las sentencias del TEDH mediante la anulación de las sentencias dictadas por los órganos del Estado correspondiente que el TEDH haya considerado contrarias al Convenio. Ni tampoco a introducir reformas procesales en esa dirección.

   Sin embargo, una vez establecido lo anterior, el propio Tribunal Constitucional reconocía la imposibilidad de ignorar la decisión del Tribunal europeo.

   Y, en este sentido, de la sentencia se desprende lo siguiente:

1. Que lo dicho anteriormente respecto de la falta de efectos directos de las sentencias del TEDH no significa, desde las perspectivas de nuestro sistema de protección de los derechos fundamentales, que los poderes públicos puedan permanecer indiferentes ante las violaciones declaradas por dicho Tribunal, ni que sea conforme a nuestro sistema constitucional el mantenimiento de una situación que puede implicar lesión actual de los derechos de los recurrentes.

2. Que las violaciones actuales de derechos fundamentales como consecuencia de las vulneraciones de tales derechos declaradas por el TEDH en aplicación del Convenio, pueden y, en su caso, deben ser corregidas por el TC como Tribunal competente en la protección de los derechos fundamentales.

3. Que es incuestionable el carácter obligatorio de las sentencias del TEDH, artículo 46 del Convenio, y que, por lo tanto, declarada una violación de un derecho reconocido en el Convenio que suponga una violación de un derecho fundamental, ha de valorarse si existen medidas en el derecho interno que permitan corregir y reparar dicha violación.

   También señaló expresamente que "para coordinar adecuadamente la tutela del derecho reconocido en el Convenio y la tutela del derecho fundamental reconocida en la Constitución, el Poder Legislativo debería establecer los cauces procesales adecuados a través de los cuales sea posible articular, ante los órganos del Poder Judicial la eficacia de las resoluciones del TEDH en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, se haya declarado la infracción de derechos fundamentales en la imposición de una condena penal que se encuentra aún en trámite de ejecución".

Con posterioridad a esta Sentencia el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó con fecha 19 de enero de 2000 una recomendación encareciendo a los Estados miembros a revisar sus sistemas legales internos con la finalidad de asegurar que existe una adecuada posibilidad de reexaminar el caso, incluyendo la reapertura de los procedimientos, en las causas en las que el TEDH hubiera encontrado una violación del Convenio, especialmente cuando la parte afectada continuara sufriendo consecuencias seriamente negativas para ella como consecuencia de la decisión interna que no resulten adecuadamente remediadas por una justa satisfacción y la situación no pueda ser rectificada si no es mediante el reexamen o la reapertura, o cuando resulte del enjuiciamiento del TEDH que la decisión interna es contraria en el fondo al Convenio o la violación encontrada está basada en errores de procedimiento de tal gravedad que introduzcan serias dudas sobre la decisión impugnada.

En el derecho procesal francés se introdujo una modificación por ley de 15 de junio de 2000 contemplando la posibilidad de reexamen en estos casos, previa solicitud del Ministro de Justicia, del Fiscal General del Tribunal de Casación o del condenado, que será resuelta, sin posibilidad de recurso, por una Comisión de siete Magistrados de la Corte de Casación.

La Ordenanza Procesal Austriaca contempla expresamente también estos supuestos previendo una repetición del proceso a solicitud del afectado o del Procurador General, decidiendo el Tribunal Supremo.

Y la Ordenanza Procesal Alemana contempla la revisión de sentencias firmes cuando el TEDH haya comprobado una violación del Convenio o de sus protocolos y la sentencia se apoye en dicha vulneración.

A pesar de que las Altas Partes Contratantes se comprometen expresamente a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes, artículo 46 del Convenio Europeo, en nuestro derecho vigente no se contempla expresamente una vía para hacer efectiva esta previsión, o al menos, para examinar las posibles consecuencias de la declaración del TEDH. El legislador español, a pesar de que, como ya hemos dicho, ya la citada STC 245/1991 advertía de su necesidad, no ha establecido la posibilidad de revisión de sentencias firmes como consecuencia de Sentencias del TEDH que declaren que aquellas se apoyaron en violaciones del Convenio, ni tampoco ha establecido una vía alternativa que permita resolver los problemas que plantean tal clase de declaraciones. Tampoco lo ha hecho después de la mencionada recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 19 de enero de 2000. De manera que no está establecido legalmente, de forma expresa, ni el procedimiento ni el órgano competente para reconocer alguna clase de efecto a las sentencias definitivas del TEDH. O, dicho de otra forma, para que los Tribunales ordinarios españoles, y concretamente el Tribunal Supremo, pueda determinar si es preciso reconocer alguna clase de efecto a dichas sentencias para evitar lesiones actuales de derechos fundamentales.

Sin embargo, y a pesar de esta falta de actuación legislativa, esta Sala, sin perjuicio de reiterar la necesidad de regular expresamente estas cuestiones, no puede permanecer ajena a una declaración contenida en una sentencia del TEDH según la cual una resolución condenatoria de los órganos jurisdiccionales españoles del orden penal se ha dictado con vulneración de un derecho reconocido por el Convenio que en nuestro ordenamiento aparece recogido en la Constitución con el rango de derecho fundamental. Ello adquiere un especial relieve cuando las penas impuestas en la sentencia cuestionada aún están pendientes de su cumplimiento, en todo o en parte, de modo que su ejecución supone una afectación actual del derecho a la libertad.

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se han de interpretar de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (artículo 10.2 CE). Es incuestionable la relevancia que en esta materia tiene el Convenio Europeo, que además forma parte del derecho interno, (artículo 96 CE), y la importancia que en su ámbito ha de reconocerse al Tribunal Europeo de Derechos Humanos como órgano competente para su interpretación.

Por esta vía, la declaración efectuada en una sentencia del TEDH sobre la violación de un derecho reconocido en el Convenio y recogido como derecho fundamental en nuestra Constitución supone la constatación de la vulneración de este último, lo que impone la obligación al Estado, en cuanto debe acatar la sentencia (artículo 46 CEDH), de comprobar si es posible reparar sus consecuencias (artículo 41 del CEDH). No se trata tanto de ejecutar una sentencia del TEDH, que se limita a efectuar una declaración sobre la violación del derecho, sin precisar sus efectos, como de establecer en qué medida aquella declaración afecta a la sentencia dictada por el Tribunal nacional y si es posible en algún sentido la restauración del derecho.

Cuando la vulneración se debe a una resolución judicial, tal actuación corresponde a los Tribunales. La protección de los derechos fundamentales corresponde finalmente al Tribunal Constitucional, pero resulta igualmente un deber de los Tribunales ordinarios (artículo 9.1 CE y artículo 7 LOPJ). Este ha de ser nuestro punto de partida, de manera que la declaración del TEDH acerca de una violación del Convenio que suponga una vulneración de un derecho fundamental debe ser examinada por los Tribunales españoles ordinarios con la finalidad de evitar una lesión actual, de ese u otro derecho de tal clase, como consecuencia de aquella violación declarada.

Por ello, en atención a las consideraciones antes expuestas, la Sala entiende que, hasta que tales previsiones legales existan y resuelvan la cuestión de una forma expresa y completa, tanto procesalmente como en cuanto al fondo, debe plantearse si es posible acudir al procedimiento de revisión de sentencias firmes regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como se solicita en el escrito presentado ante esta Sala.

Como hemos señalado en otras muchas ocasiones, el procedimiento establecido para la revisión de sentencias firmes, regulado bajo la denominación legal de recurso de revisión, es un remedio excepcional, al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, e implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal (v. ss. de 30 de noviembre de 1981 y de 11 de junio de 1987, entre otras). Supone, en definitiva, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica (v. STC de 18 de diciembre de 1984). Por todo ello, solamente cabe acudir a este remedio procesal en los supuestos expresamente previstos en el artículo 954 de la LECrim. En este sentido, ATS de 21 de octubre de 2001.

Sin embargo, este carácter excepcional del procedimiento de revisión no ha impedido a esta Sala ampliar por vía de interpretación la literalidad de los supuestos contenidos en el artículo 954, en una línea jurisprudencial más flexible que atiende especialmente a la entidad de los derechos afectados desde la perspectiva de la justicia, como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE). Y se ha permitido su aplicación en aquellos casos no contemplados expresamente en el artículo 954, en los que hechos nuevos demuestren la evidente injusticia de la sentencia condenatoria. Así ha ocurrido en los casos de afectación del principio non bis in idem en supuestos de doble sentencia respecto de la misma persona por los mismos hechos, y en algunos casos en los que del hecho nuevo se deriva la necesidad legal de establecer una penalidad inferior a la impuesta.

Las dificultades que presenta la insuficiencia de la regulación actual de la materia, no impiden considerar en este momento que, de las vías posibles, tal procedimiento de revisión resulta en este momento la más adecuada, no solo porque lo permite una interpretación amplia de los casos en que procede, conforme a la línea jurisprudencial antes citada, sino porque la competencia se residencia en todo caso en el Tribunal Supremo, lo que permite la imprescindible unificación de doctrina en materia de tanta trascendencia como es la determinación de los efectos que han de producir en cada caso las sentencias del TEDH en relación con sentencias condenatorias dictadas por los Tribunales penales españoles.

Dentro de este planteamiento, cabe una interpretación del artículo 954.4º de la LECrim en la que se considere que la supresión, por haberse declarado válidamente su ilicitud, de una prueba que ha sido utilizada en la sentencia condenatoria como un elemento probatorio en contra de la presunción de inocencia del acusado, es un hecho nuevo que puede suponer la inocencia de éste, revitalizando la presunción que le ampara inicialmente, si es que no existen otras pruebas suficientes y válidas en su contra. La imposibilidad de tener en cuenta el material probatorio valorado para la condena se desprende, en estos casos, de la Sentencia del TEDH en cuanto que declara que en su obtención se ha vulnerado un derecho reconocido por el Convenio que tiene en nuestra Constitución rango de derecho fundamental.

Como hemos dicho, las sentencias del TEDH no son directamente ejecutables y no anulan las sentencias de los Tribunales españoles, pero pueden declarar las violaciones de derechos fundamentales reconocidos en el Convenio, cometidas al dictarlas. Y esa declaración como tal, es obligatoria para el Estado Español cuando ha comparecido como demandado. Si la vulneración declarada se ha cometido al obtener, practicar o tener en cuenta una prueba de cargo, ese material probatorio no puede ser considerado válido y debe ser expulsado del proceso, pues su permanencia en el mismo equivaldría a mantener la lesión en los derechos fundamentales afectados directa o indirectamente. Es precisamente esa desaparición de la prueba del acervo probatorio lo que constituye el hecho nuevo.

Desde esta perspectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías se satisface con la eliminación de la prueba nula. Y el derecho a la presunción de inocencia, en el entendimiento que de la misma tienen esta Sala y el Tribunal Constitucional, mediante el examen del resto del material probatorio no afectado por la sentencia del TEDH.

En el caso actual, el solicitante argumenta que la sentencia de la Audiencia Nacional que le condenaba a una pena de veinte años de reclusión menor, aún en ejecución, casada por esta Sala en aspectos que a él no afectaban, fue dictada valorando como prueba de cargo las intervenciones telefónicas, que según el TEDH fueron acordadas con violación de su derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 8 del Convenio. Ello supone una vulneración no solo del artículo 18.3 CE, sino también del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la libertad. Vulneración que tiene repercusión actual al estar pendiente de cumplimiento la pena impuesta.

De acuerdo con lo expuesto, la solicitud que da lugar a las presentes actuaciones debe ser valorada como una petición de autorización para interponer un recurso de revisión.

Cuando se trata del supuesto previsto en el artículo 954.4º es preciso que los nuevos hechos o las nuevas pruebas lo sean efectivamente, bien porque antes no existieran o porque fueran conocidas después, y que demuestren la inocencia del condenado o justifiquen la imposición de una pena menos grave o más beneficiosa para el reo. No se trata por lo tanto de nuevos elementos probatorios que permitan nuevas argumentaciones en pro de la inocencia del entonces condenado, sino de nuevas pruebas que la evidencien desvirtuando totalmente las pruebas que en su día se tuvieron en cuenta para la condena.

Desde las perspectivas expuestas, hemos de tener en cuenta que la Sentencia del TEDH declara la violación del artículo 8 del Convenio por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Consecuentemente, tal declaración conduce a la prohibición de valoración (artículo 11.1 LOPJ) del material probatorio obtenido directa o indirectamente de las intervenciones telefónicas. Pero no impide tener en cuenta otras pruebas que no aparezcan conectadas con la considerada nula.

En este sentido, la sentencia que condena al promovente, no solo ni principalmente se basaba en las escuchas telefónicas como prueba para enervar la presunción de inocencia que protegía interinamente al acusado.

En el Fundamento de derecho quinto.I.4 de la sentencia se valora la declaración de dos agentes policiales que manifiestan que "como consecuencia de seguimientos e intervención telefónica" detectan la existencia de una nave en Ajalvir y que encontrándose en las inmediaciones de la misma el día 19 de enero instalando aparatos de observación pudieron presenciar toda la operación consistente en la llegada de un vehículo ocupado por Joaquíny Carlos Miguel, a quienes conocían de seguimientos anteriores, que salen con varias maletas en el vehículo circulando hasta el restaurante La Era donde intercambian el vehículo con Imanoly Marí Juana, siendo seguidos estos dos últimos hasta ser detenidos e incautada la droga que se encontraba en las maletas. Por la noche de ese mismo día son detenidos Serafiny Joaquín, ocupándose en poder del primero una llave que abría la puerta de la nave de Ajalvir. Estos hechos permiten el descubrimiento de los demás. Asimismo, la declaración de un coimputado ha permitido establecer que la nave fue alquilada por iniciativa, entre otros, de Serafin, lo que se corrobora por la posesión de la llave.

Se recoge con claridad por lo tanto, que el descubrimiento de la nave donde se encontraba la droga no se produce por las escuchas telefónicas, sino, de forma paralela, también por los seguimientos policiales a los que eran sometidos los sospechosos, seguimientos que no aparecen dependientes de aquellas. Por otro lado, los sospechosos ya lo eran antes y con independencia de las mismas, y el descubrimiento de las operaciones de entrega y la aprehensión de la droga tiene lugar a causa precisamente de la vigilancia policial a la que la nave fue sometida. Lo mismo ocurre con las demás partidas de droga, descubiertas a raíz de las declaraciones de los detenidos y con los hechos que constituyen la base fáctica de los demás delitos por los que recayó condena.

Por lo tanto existen otras pruebas de cargo independientes de las escuchas telefónicas.

En este caso que examinamos, lo relevante sería que, ante la nulidad declarada de una de las pruebas tenidas en cuenta como elemento de cargo para enervar la presunción de inocencia, no subsistieran otros elementos probatorios del mismo sentido incriminatorio que pudieran producir legítimamente ese mismo resultado.

Y ya hemos visto que según se desprende de la sentencia condenatoria el Tribunal dispuso de otros medios de prueba independientes de las escuchas telefónicas que, según la sentencia del TEDH, vulneraron el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y que por ello deben ser consideradas nulas, elementos sobre los que es posible enervar la presunción de inocencia y construir el mismo relato fáctico que en su día el Tribunal declaró probado.

En su virtud, procede denegar la autorización para interponer recurso de revisión.III. PARTE DISPOSITIVA

No autorizar la interposición del recurso de revisión promovido por Serafin.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que como Secretario, certifico.

Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín