STS, 1 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. Fernando Pérez Esteban |
| ECLI | ES:TS:2003:7633 |
| Número de Recurso | 102/2002 |
| Procedimiento | MILITAR - Recurso contencioso-administrativo |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación que pende ante esta Sala con el nº 1/102/2002, interpuesto por D. Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Angeles Sanz Amaro y asistido del Letrado D. Jesús Navarro Jiménez, contra la sentencia dictada el 21 de Mayo de 2002 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario 25/16/00 seguido por presunto delito de desobediencia al Cabo primero del Ejercito profesional D. Augusto . Han sido partes, el referido recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se relacionan , bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
El Tribunal Militar Territorial Segundo declaró probados en la reseñada sentencia los siguientes hechos:"El sábado 11 de Noviembre de 2000 el procesado, entonces Cabo de tropa profesional D. Augusto , destinado en la Compañía de Plana Mayor y Servicios del Batallón de Cuartel General de la Comandancia General de Ceuta, debía prestar servicio de refuerzo de guardia de seguridad en el Acuartelamiento de Viña Acevedo, uno de los dos con que cuenta la Unidad a la que pertenecía según nombramiento contenido en una relación nominal publicada en el tablón de anuncios de la misma desde el jueves anterior.
' El procesado, que a la sazón realizaba el curso para ascenso al empleo de Cabo primero y por tanto estaba exento de la prestación de servicios en la Unidad de su destino durante los días lectivos de lunes a viernes, no tenía conocimiento previo de su designación para el servicio de refuerzo correspondiente al sábado día 11 de noviembre, por lo que a la hora prevista para ello no efectuó su presentación ante el Suboficial de Cuartel de la Compañía de su destino, Sargento primero D. Clemente , que le llamó por teléfono por dos veces a su domicilio para comunicarle dicha circunstancia,. ordenándole en ambas ocasiones de forma expresa y tajante, ante las objeciones del acusado, que se presentase en el Acuartelamiento para prestar el servicio que tenía encomendado. El procesado se negó a ello por dos veces, alegando que no le correspondía prestarlo por estar realizando el citado curso de ascenso, y no prestó el servicio en cuestión."
Con fundamento en tales hechos dictó la Sala el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado, Cabo Primero de Tropa profesional D. Augusto , como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA A ORDENES RELATIVAS AL SERVICIO DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 102, párrafo segundo, del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con las accesorias de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto."
Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de 18 de Agosto de 2002, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
En virtud de dicho emplazamiento han comparecido ante nosotros, en tiempo y forma, el recurrente y el Ministerio Fiscal. Y el primero formaliza su recurso al amparo del art. 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, y también alega, aun sin cita expresa del art. 849,1º de la misma ley, infracción del precepto sustantivo en que se tipificó su conducta por la sentencia aludida. Solicita de la Sala la estimación de los motivos de casación alegados y que se dicte sentencia anulando la recurrida, dictándose a continuación la que proceda con arreglo a Derecho.
Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone al mismo, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, y solicita la inadmisión del recurso o, en su caso, su desestimación y confirmación de la sentencia impugnada.
En el tramite de alegaciones el recurrente se opone a la inadmisión solicitada por el Fiscal y, admitido el recurso, por providencia de 18 de Junio de 2003, al no haberse solicitado por las partes la celebración de vista ni estimarla la Sala necesaria, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el 25 de Noviembre de 2003, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El recurso se articula en un motivo de casación al amparo del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, pero, como con acierto pone de relieve el Ministerio Fiscal, en el fondo se interpone también, aun sin hacer mención expresa del número primero del mismo precepto, por normal infracción de precepto sustantivo, denunciándose la vulneración por la sentencia de instancia, por su indebida aplicación, del art. 102 C.P.M. que tipifica el delito de desobediencia por el que fue condenado el recurrente, aunque se haga una referencia, sin duda por error material, al art. 159 de dicho Código.
Las argumentaciones de la parte tendentes a la modificación del relato histórico de la sentencia, que pretenden acogerse al error de hecho en la apreciación de la prueba que se denuncia, deben ser terminantemente rechazadas porque no se dan los requisitos mínimos exigidos para esa alteración del factum sentencial. Razona fundamentalmente la parte, desde este punto de vista, entre otras alegaciones de menor trascendencia, que no le correspondía el servicio de refuerzo de la Guardia de Seguridad para el que había sido nombrado porque se encontraba agregado, dice, a otra Unidad para el desarrollo del curso de ascenso a cabo primero que realizaba, y que el Sargento que le dio la orden de incorporarse a ese servicio no tenía facultades para ello. Pero estas modificaciones de los hechos que declaró probados la sentencia solo puede conseguirse cuando un documento con eficacia casacional, que debe citar la parte señalando los particulares del mismo en que se basa, demuestre por sí mismo de forma evidente el error factico en que se incurrió por el Tribunal (Ss. de esta Sala de 29-10-1999, 17-11-2000, 5-5-2001 y 6-2-2001 entre otras muchas). Esta excepcional vía exige que ya en la preparación del recurso, se designen esos particulares del documento (art. 855, 2º L.E.Cr.). No lo ha hecho así el recurrente que ni en esa preparación ni al interponer su impugnación casacional identifica documento alguno a tales efectos, convirtiendo así el motivo en un vano intento de que esta Sala realice una ya imposible nueva valoración de la prueba practicada en las actuaciones, contrariando la unánime doctrina sobre la naturaleza y alcance del recurso al amparo de ese nº 2º del artículo 849 (Ss., entre muchas, de 4 de mayo de 1998 y 19 de Octubre de 1009, Sala 2ª, y de esta Sala 5ª T.S. de 15 de Noviembre de 1999, 24 de Abril de 2001, 6 de Febrero de 2001, 19 de Noviembre de 2001, 23 de Enero de 2003 y 7 de Marzo de 2003). La incorporación a los hechos de cuanto acabamos de señalar y de las demás irregularidades en el nombramiento de los guardias y designación del ahora recurrente que se denuncian no puede acogerse.
Pero partiendo del completo respeto a los hechos declarados probados en la sentencia combatida, vamos a examinar ahora la alegación de que esos hechos no son constitutivos del delito por el que fue condenado el recurrente, es decir, si se ha incurrido por la resolución judicial en la infracción de precepto penal sustantivo que, como al principio hemos dicho, también se alega.
Y debemos recordar aquí nuestra doctrina Ss., entre otras, de 6 de Julio de 1992, 18-10-1996, 19- 5-1997, 28-5-1997, 18-6-1998 y 17-2-1999) según la cual solamente las ordenes que constituyan delito, en particular contra la Constitución, o sean contrarias a las leyes y usos de la guerra, como señalan las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, aprobadas por ley 85/1978, en su artículo 34, deben se consideradas ilícitas y ningún militar está obligado a obedecerlas. En todas las demás, debe seguirse escrupulosamente la prescripción de las mismas Ordenanzas, contenida en su artículo 32, de que, cualquiera que sea su grado, el militar acatará las ordenes de sus jefes, sin perjuicio de presentar las objeciones que estime pertinentes, siempre que no se perjudique la misión encomendada, en cuyo caso las reservará hasta haberla cumplido. Pero hemos añadido también que existen ordenes que, siendo lícitas a la luz del referido art. 34 RROO. y reuniendo los elementos básicos para ser así conceptuadas, --elementos que son el haber sido dadas por un superior y versar sobre asuntos del servicio-- no reúnen todos los requisitos para su plena legitimidad con arreglo a lo establecido en el artículo 19 del Código Penal Militar. En estos supuestos no está en discusión la obligación de cumplirlas. Lo que ocurre es que el reproche por su falta de cumplimiento no ha de inscribirse en el ámbito penal, sino en el disciplinario, porque, conforme a esa aludida doctrina, la insubordinación consistente en la desobediencia a una orden que, aunque sea lícita, no puede considerarse plenamente legítima por falta de alguno de sus requisitos, no puede encuadrarse en el delito del artículo 102 C.P.M., sin perjuicio de su corrección en la vía disciplinaria.
En el caso que contemplamos, la Sala de instancia declara probado que el procesado "estaba exento de la prestación de servicios en la unidad de su destino durante los días lectivos de lunes a viernes" y de ésta ya invariable declaración no puede extraerse la consecuencia de que no le correspondía prestar servicio el 11 de Noviembre de 2000, que era sábado, por lo que la designación para el servicio de refuerzo en el indicado día no puede considerarse ilegal, como hace la parte basada en una modificación de esos hechos que no hemos podido acoger. Por otra parte, la Sala sentenciadora declara también acreditado que no efectuó su presentación, para prestarlo, ante el Suboficial de Cuartel de la Compañía de su destino --que era el Sargento primero que le llamó por teléfono para trasmitirle la orden desobedecida-- y que su no presentación se debió a que "no tenía conocimiento previo de su designación para el servicio". Resulta de lo dicho que esa orden fue dada por un superior que tenía atribuciones para darla como Suboficial de Cuartel de su Compañía y se dirigía a un subordinado, sin que en este punto puedan acogerse las infracciones de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, aprobadas por R.D. 2945/1983, que se denuncian en el recurso porque, como hemos dicho, no resultan de los hechos probados, y especialmente, en cuanto a la vulneración del artículo 196 de las mismas, porque, no resultando de ellos la agregación a otra Unidad que alega la parte, debe estimarse que la situación del interesado en la suya era la de "presente" a que alude ese precepto cuando se refiere al personal que puede ser nombrado para los servicios. Y como también, obviamente, la orden se refería al servicio, debemos concluir que tenía apariencia de verdadera orden, y había de ser obedecida con arreglo a los citados artículos 32 y 34 RROO. No obstante, la orden adolecía del defecto de no haber sido dada antes de las trece horas del día anterior a aquel en que debía iniciarse el servicio o antes de las trece horas de todos los jueves cuando el servicio, como en el caso de autos, debía prestarse en viernes, sábado o domingo, requisito temporal vigente en los acuartelamientos con que cuenta la Unidad de destino del interesado, según consta en autos y ha tenido ocasión de comprobar esta Sala de casación, en virtud de las facultades que le confiere el art. 899 de la L.E.Cr., tras el examen de la causa para mejor comprensión d e los hechos. En efecto, como ni de los hechos probados ni de declaración alguna de la sentencia se deduce que la falta de conocimiento de su designación para ese servicio por parte del procesado pueda achacarse a culpa o negligencia del mismo, sino a su situación de plena dedicación de lunes a viernes en el cursillo de ascenso a cabo primero que efectuaba en local distinto de aquellos acuartelamientos, resulta que la orden dada por el aludido Sargento no fue una reiteración o recordatorio ante el incumplimiento de la que pudiera haber representado la relación nominal publicada en el tablón de anuncios de la Unidad el Jueves 9 de Noviembre, sino que constituía la primera comunicación de ese nombramiento con la conminación de que se presentase a prestarlo. En esas condiciones la forma adecuada a que se refiere el art. 19 del Código Penal Militar al describir el concepto de orden requería inexcusablemente ese lapso de tiempo entre la orden y su ejecución a que nos hemos referido, porque, aunque, ciertamente, en el momento en que el Sargento detectó la ausencia del designado no hubiera podido actuar de forma distinta a como lo hizo, no es menos exacto que el destinatario de la orden no tenía culpa alguna de ese desconocimiento, como hemos ya dicho y, por las circunstancias en que se encontraba, debía habérsele comunicado su designación personalmente en el momento de producirse, tanto más cuanto la previsión de sus servicios para ese mes de Noviembre, que se acredita en autos, no coincidía con la efectiva designación que luego se efectuó, y como no puede apreciarse otra urgencia para la transmisión de la orden sino la derivada de la omisión de esa comunicación personal que debió habérsele efectuado en su momento dadas esas especiales circunstancias, debe concluirse que efectivamente esa forma temporalmente inadecuada, por no ajustarse a lo establecido en la Unidad para las ordenes de esa naturaleza, no puede perjudicar al procesado, sino que debe contemplarse como circunstancia que disminuye la gravedad de su reacción indisciplinada al no obedecer una orden que, por lo dicho, no puede considerarse plenamente legítima en el sentido a que antes nos hemos referido, y, por ello, la respuesta sancionadora a esa desobediencia debe residenciarse en el ámbito disciplinario y no en el penal.
En consecuencia, estimamos que los hechos declarados probados no están tipificados en el delito de desobediencia del artículo 102 C.P.M. por el que ha sido condenado el recurrente, y que la incuestionable desobediencia cometida constituye una falta de subordinación, cuya apreciación y sanción corresponden a la autoridad con competencia disciplinaria, a la que deberá remitirse testimonio de los particulares precisos a tal fin.
Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso, casando y anulando la sentencia condenatoria impugnada y dictando, a continuación, segunda sentencia con arreglo a derecho.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación 1/102/2002, interpuesto por la representación procesal de D. Augusto contra la sentencia de veintiuno de mayo de dos mil dos dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario 25/16/00, en la que fue condenado como autor de un delito de desobediencia del artículo 102 del Código Penal militar, y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia, dictando a continuación la que corresponde con arreglo a Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil tres.
En la Causa penal 25/16/00, instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 25, por delito de desobediencia, contra don Augusto , cabo primero de tropa profesional, nacido el 2 de Enero de 1978 en Vilches (Jaén), hijo de José y de Yolanda , con instrucción y sin antecedentes penales, con domicilio en Valencia de Alcántara (Badajoz) y en situación de libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, en el que fue condenado como autor de dicho delito por sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de 21 de Mayo de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha, han dictado segunda sentencia los Excmos. Sres. que arriba se expresan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se reproducen en esta sentencia los de la sentencia rescindida y la declaración de hechos probados que en ella se contiene.
Se reproducen e integran en esta sentencia los fundamentos jurídicos segundo y tercero de nuestra anterior sentencia rescindente, y desprendiéndose de cuanto en ellos se expresa que los hechos acreditados no son constitutivos del delito de desobediencia del artículo 102, párrafo segundo, del Código Penal Militar por el que fue procesado don Augusto , no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre autoría, circunstancias ni responsabilidades civiles y procede su libre absolución, con remisión de testimonios a la autoridad con competencia disciplinaria a los efectos señalados en los referidos fundamentos jurídicos.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Que debemos absolver y absolvemos libremente a don Augusto del delito de desobediencia del artículo 102, párrafo segundo, del que fue acusado en esta causa. Notifíquese lo resuelto a las partes y comuníquese al Tribunal Militar Territorial Segundo que deberá poner en conocimiento de la Autoridad con potestad sancionadora nuestra sentencia absolutoria con remisión de los correspondientes testimonios de particulares a los efectos oportunos en la vía disciplinaria .
Así por esta nuestra sentencia, que, con la rescindente anterior, se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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