STS, 17 de Febrero de 1998

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso1568/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Marta, Lucas, Gabriel, Armando, Carlos Miguel, Miguely Ernestocontra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que les condenó como autores y cómplices de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, estando representados dichos recurrentes por las Procuradora Sra. González Díez, y los Procuradores Sres. Rojas Santos, Iriarte González y Calvo-Villamañán Ruiz.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 2 instruyó sumario con el número 47/93 contra Marta, Gabriel, Armando, Carlos Miguel, Lucas, Ernesto, Miguely 4 más y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 12 de marzo de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 4 de agosto de 1992, y a instancia de una persona no determinada, María Inmaculada, mayor de edad y sin antecedentes penales, decide hacer un viaje a Madrid, con el fin de transportar droga a Las Palmas de Gran Canaria, invitando a su amiga Marta, también mayor de edad y sin antecedentes penales a que la acompañe desconociendo ésta la finalidad del viaje. Llegadas a Madrid el 7 de agosto de 1992, se alojan en los apartamentos DIRECCION000, sitos en la c/ DIRECCION001nº NUM000, contactando María Inmaculadacon un tal Victor Manuel, no identificado, desplazándose en un taxi a la localidad de Parla, donde le entregan una bolsa del Corte Inglés conteniendo heroina. Una vez recibida la mercancía vuelve al hotel y el día 9 de agosto regresan a Las Palmas, repartiendo en el equipaje de ambas la droga, echándole colonia para disimular. Al llegar al aeropuerto de Gando, son detenidas por la policía, y examinados sus equipajes se intervienen 6 Kg. de heroina. Una vez detenida, María Inmaculada, se presta a ayudar a la policía para detener a los receptores de la droga, llamando por teléfono y presentándose poco después Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y otro individuo, a los que debía hacer entrega de la droga. La droga intervenida se contenía en nueve envoltorios de 998'5, 998'5, 996'6, 998'5, 400'5, 401, 394'2, 401 y 400'6 grs., con un peso total de 5.984'4 grs. (folio 278) y una riqueza media que oscila entre el 54,8% y el 24% (folio 553).

SEGUNDO

Entre los días 9 y 10 de agosto, Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, contacta con Franciscoy otro individuo, este también con las mismas circunstancias personales, y estando alojados en la habitación NUM001, del Hotel DIRECCION002, de esta capital, son recogidos por Armando, que en su coche Opel Corsa, WU-....-W, y las traslada a Torrejón de Ardoz, c/ DIRECCION003nº NUM002, NUM003, cuyo titular es Carlos Migueltambién mayor de edad y sin antecedentes penales. El día 12 de agosto cuando Carlos MiguelFrancisco, en compañía de un tercero, se disponían a viajar a Las Palmas, fueron detenidos al salir del domicilio, ocupándosele al último 1.300 grs. de heroina, ocultos en un saco de dormir y reparada en 104 envoltorios cilíndricos aptos para tragar o introducir en el cuerpo. La droga, procedente de Turquía, fue introducida vía Paris por Francisco. En el domicilio de Carlos Miguel, fue detenido Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el coche en que eran trasladados los tres detenidos Carlos Miguel, Franciscoy Gustavo, fue hallado un paquete que contenía 200 grs. de heroina y que se hallaba depositado en el suelo del vehículo. La droga intervenida a Francisco, contenida en 104 bolas, dio un peso neto de 1.024 grs. con una pureza que oscila entre el 47,8% y el 33,4% (folio 319). La droga aparecida en el coche policial que trasladaba a los detenidos no ha sido localizada.

TERCERO

Ese mismo día, 12 de agosto de 1992, fue detenido en su domicilio de San Fernando de Henares (Madrid), c/ DIRECCION004nº NUM004, Armandoocupándosele 420 grs. de heroina en dos bolsas de plástico, no constan los análisis de la misma.

CUARTO

El día 5 de diciembre de 1994, Oscar, mayor de edad, y sin antecedentes penales, y su tío Lucas, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de robo, contra la salud pública y tenencia de armas, se entrevistan con un conocido y amigo de este último Ernesto, que les invita a su domicilio sito en la c/ DIRECCION005nº NUM005de Alcalá de Henares, entrevistándose con un individuo, y después de permanecer allí por un espacio de tiempo no determinado, son detenidos los tres cuando se disponían a marchar en el Opel-Kadette, Eb-....-E, propiedad de Oscar. En el maletero del vehículo fue ocupada una balanza con restos de heroina, un paquete con cebollas y a Lucas2.613.000.- pts.- En la balanza se detectaron distintos principios activos, heroina, papaverina, moscapina, acetilcodeina, monoacetilmorfina, meconina, paracetamol, cafeina, procaina y fenobarbital (folio 799).

QUINTO

El día 7 de diciembre y tras un seguimiento policial, fue detenido al apearse del autobús en que viajaba, Miguel, mayor de edad, y sin antecedentes penales, ocupándosele una bolsa de plástico con 483 grs. de heroina, con una riqueza del 22%."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Condenar a Gabriel, Armando, Carlos Miguel, Francisco, Miguel, como autores art. 14.1 del Código Penal, de un delito contra la salud pública, de los artículos 344, 344 bis a) 3, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 10 años de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. SEGUNDO.- Condenar a María Inmaculada, como autora 14.1 del Código Penal, de un delito contra la salud pública de los arts. 344 y 344 bis a) 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del nº 10 del art. 9 en relación con el nº 9 del mismo artículo, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. TERCERO.- Condenar a Marta, como cómplice del artículo 16 del Código Penal de un delito contra la salud pública de los arts. 344, 344 bis a) 3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión menor y multa de 40 millones de pesetas, con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

CUARTO

Condenar a Lucas, Oscary Ernesto, como autores artículo 14.1 del Código Penal de un delito del art. 344 del Código Penal en grado de frustración a la pena de 2 años de prisión menor y multa de 50 millones de pesetas con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago a Lucas, al concurrir la agravante 15 del art. 10 del Código Penal y a la pena de 6 meses de arresto mayor y multa de 30 millones de pesetas con arresto sustitutorio de 30 días a los otros dos, con sus accesorias, respecto a todos ellos de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

QUINTO

Condenar a Francisco, como autor art. 14.1 del Código Penal, de un delito de contrabando de los arts. 1.1, 4º.3, y 2.1 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 14 millones de pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

SEXTO

Absolver a Gustavo, del delito de que venía acusado por el Ministerio Fiscal única parte acusadora.

SEPTIMO

Se abonará a los condenados, el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa. OCTAVO.- Se acuerda el comiso de la droga y de los efectos del delito intervenidos.- NOVENO.- Las costas se imponen en sus diez onceavas partes a los condenados.- DECIMO.- Reclámese al Instructor las piezas de responsabilidad civil.- UNDECIMO.- Notifíquese a las partes la presente sentencia, en legal forma, haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución."

  1. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por los procesados, Gabriel, Armando, Carlos Miguel, Miguel, Ernestoy Lucas, y por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la procesada, Marta, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  2. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, referido exclusivamente a la procesada, Marta, se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 16 y 53 del C.P., en relación con los arts. 344 y 344 bis a) 3 del mismo Código, e inaplicación de los arts. 14, números 1 y 3, y 51, en relación a los citados artículos, todos ellos del C.P.

    El recurso interpuesto por la representación de Marta, se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del derecho de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim., por entender que existe manifiesta contradicción en el hecho probado.

    El recurso conjunto interpuesto por la representación de Gabriel, Armando, Carlos Miguely Miguel, se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional por no aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., con base en el art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los art. 344 y 344 bis a) 3º del C.P.

    El recurso interpuesto por la representación de Lucas, se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la C.E., al haber sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por no contener el relato de hechos probados afirmación alguna en la que pueda fundamentarse una actuación punible de los recurrentes.

    El recurso interpuesto por la representación de Ernesto, se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por entender infringido el art. 24.2 de la C.E., concretamente el derecho subjetivo público y fundamental de la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 344 del C.P. al haberse producido aplicación indebida del citado artículo. TERCERO.- Por presunción de inocencia, del art. 24 de la C.E. en relación con el 344 del C.P.

  3. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los recursos de Martay el conjunto de Gabriel, Armando, Carlos Miguely Miguel, y apoyó los recursos interpuestos en nombre de Lucasy Ernesto. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 10 de febrero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- En causa seguida por delito contra la salud pública, la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia 15/96 por la que condenó a diversos acusados a las penas correspondientes y absolvió a Gustavo.

Tal fallo ha sido pluralmente impugnado con cinco recursos de casación. El del Ministerio Fiscal, referido tan sólo a la acusada Martacon un motivo único que combate la aplicación a la misma de la complicidad y propugna la autoría con las correspondientes consecuencias penales. Esta acusada, que ha formulado un recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma, en el segundo y último motivo y el primero, referido a la vulneración de la presunción de inocencia. El recurso de Lucas, también con dos motivos de infracción de Ley, el plural y conjunto de los acusados Gabriel, Armando, Carlos Miguely Miguel, también con dos motivos y, por último, el recurso de Ernestocon tres motivos de infracción de Ley.

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El motivo único, amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima la aplicación indebida de los artículos 16 y 53, en relación con los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973 y la inaplicación de los artículos 14, 1 y 3 y 51 del mismo texto legal. El recurso se refiere tan sólo a la acusada, Marta. Pone el acento el motivo en que ésta recibió una bolsa conteniendo heroina, volvió al hotel y el 9 de agosto regresan a Las Palmas, repartiendo en el equipaje de María Inmaculaday en el de ella la sustancia psicotrópica con un peso total de casi seis kilogramos (en concreto 5.998,4 gramos) y una riqueza oscilante entre el 54,8 y 24%, constando que ha intervenido en el viaje y se ha prestado al transporte de la droga.

El motivo debe ser acogido.

La línea divisoria entre la autoría propia -también la inducción y cooperación necesaria- y la complicidad en el delito contra la salud pública referido al tráfico de drogas resulta definida en rasgos generales, prescindiendo de algunos supuestos de la casuística judicial.

Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 30 de mayo de 1991, 14 de abril de 1992, 632/1993, de 15 de marzo, 967/1993, de 28 de abril, 2313/1993, de 20 de octubre, 2899/1993, de 23 de diciembre, 32/1995, de 19 de enero, 210/1995, de 14 de febrero, 435/1995, de 21 de marzo, 762/1995, de 16 de junio, 768/1995, de 14 de junio, 986/1995, de 10 de octubre, 1049/1995, de 26 de octubre, 38/1996, de 26 de enero, 438/1996, de 24 de junio, 1176/1997, de 30 de septiembre y 1226/1997, de 10 de octubre, viene manteniendo que la figura de la complicidad en estos delitos, es muy difícil, dada la amplitud de los términos en que se pronuncia el art. 344 del Código Penal, siendo sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración, en cuanto caben conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante -sentencia de 15 de enero de 1991- o en supuestos de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores -sentencia de 9 de julio de 1987- u ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga que otro poseía -sentencia de 30 de mayo de 1991- pues la autoría del delito de tráfico de droga, resulta perfecta con la tenencia de la sustancia y el legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, resultando obvio que cuando la acción consiste en la tenencia de la droga tal comportamiento da lugar a la autoría, pues la realización personal de la acción típica es autoría en todos los casos.

Excepcionalmente se ha admitido también, además de los casos ya expuestos, el supuesto en que los tres autores principales convencieron a la acusada, por la buena amistad con uno de ellos, para autorizarles a tener reuniones en su domicilio para no levantar sospechas de la policía y poder distribuir la droga -sentencia 2899/1993, de 23 de diciembre-.

Pero, como destacó la sentencia 1451/1994, de 15 de julio, el legislador no ha distinguido entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto una pretensión de proteger el bien jurídico mas intensamente, reconociendo limitadas excepciones que no alcanzan al transporte, sino a cuantas formas de favorecimiento que presentan una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal en la actividad del autor.

Además, se origina la actividad adhesiva a la conducta del autor principal, que se produce cuando en el iter de ejecución del hecho se realizan actos que contribuyen a la consumación del delito iniciado -sentencias de 21 de enero y 29 de marzo de 1993 y 15 de junio de 1994-.

Tal ocurre en este supuesto donde la acusada, al ver la gran cantidad de droga portada por María Inmaculada, accede a esconderla en su equipaje, y llevarla a Las Palmas y tal acuerdo de voluntades y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas determinan su autoría.

  1. RECURSO DE Marta

SEGUNDO

Debe anteponerse en su examen casacional el motivo segundo y último de este recurso, de quebrantamiento de forma, por imperativo legal -art. 901 bis a) de la LECrim.- y razones de lógica. Tal motivo, amparado en el nº 1º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal, imputa contradicción en lo recogido en el Hecho Probado primero, relativo a que Martadesconocía la finalidad del viaje y el que se omita quien repartió la droga entre los equipajes echándole colonia para disimular, estimando que tal lógica del relato perjudica a la recurrente.

Mas por mucha buena voluntad que ponga este Tribunal, no alcanza la contradicción en desconocer la finalidad de un viaje, con el transporte de la ilícita sustancia en su equipaje, con pleno conocimiento de ello. No hay oposición ni gramatical, ni lógica, interna o externa.

Por otra parte, la omisión en el factum de expresar quien repartió la droga en los equipajes y quien roció de agua de colonia para dificultar su detección nada tiene que ver con el vicio procesal denunciado en el motivo, de la contradicción entre los hechos probados. Ciertamente, la sentencia no resulta precisamente modélica y ha podido apuntalar tales datos en el relato, mas ello es totalmente ajeno a la vía casacional utilizada por la recurrente.

Como ha destacado una copiosa doctrina de esta Sala -ad exemplum, y por citar las recientes, 113/1996, de 6 de febrero, 434/1996, de 16 de mayo, 783/1996, de 28 de octubre, 95/1997, de 27 de enero, 235/1997, de 19 de febrero, 302/1997, de 11 de marzo, 390/1997, de 25 de abril y 799/1997, de 6 de junio-, «con referencia a la falta de claridad del probatum, debe destacarse que, como han puesto de relieve las recientes sentencias de esta Sala 107/93, de 20 de enero y 1456/1993, de 21 de junio, el hondo y radical sentido del relato fáctico no es otro que el de reflejar las previsiones mínimas de las abstractamente previstas en la tipificación normativa, pues en definitiva la del relato histórico de la sentencia penal no es otra cosa que tipicidad individualizada. Pero el vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado. En resumen, según la doctrina jurisprudencial ha exigido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases

ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de

juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o

por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda

afirmación por parte del juzgador. b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) Que

la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una

laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos -sentencias,

entre otras muchas, de 15 de febrero, 4 de mayo, 9 y 21 de diciembre

de 1982, 15 de marzo y 20 de diciembre de 1985, 22 de noviembre de

1986, 7 de mayo de 1987, 22 de enero y 27 de abril de 1988, 25 de

enero, 17 de marzo, 6 y 20 de abril, 8 de mayo, 22 y 26 de

septiembre, 25 de octubre y 8 de noviembre de 1989, 13 de marzo, 18

de abril, 2, 15 y 29 de octubre de 1990, 19 de febrero, 15 de abril y

27 de mayo de 1991, 8 de junio, 14 de septiembre y 31 de octubre de

1992, 1456/1993, de 21 de junio, 1947/1993, de 8 de septiembre y

2961/1993, de 30 de diciembre, entre otras-. La falta de claridad tan sólo se produce cuando resulta incomprensible lo narrado en el factum, lo que aquí no sucede, ya que ni hay oscuridad en el relato, que no debe confundirse con la falta de prueba y acreditamiento de numerosos hechos, la imprecisión o ambigüedad en la descripción, que impide conocer lo realmente acaecido en cuanto a la existencia del delito y la participación del acusado, las circunstancias y las responsabilidades civiles -sentencias, por todas de 27 de enero, 27 de febrero, 6 de mayo, 1 y 10 de junio de 1992, 1437/1993, de 9 de junio, 1456/1993, de 21 de junio, 1584/1993, de 28 de junio, 2961/1993, de 30 de diciembre, 1405/1994, de 13 de julio-.

En cuanto a las omisiones, no suponen el defecto procesal

denunciado y lo único a que podrían dar lugar, en su caso, es a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido para ello, ya que es perfectamente posible que las sentencias sean absolutamente claras, no obstante ser incompletas -sentencia de 6 de abril de 1992-. El recurrente confunde el contenido del defecto, pero como la redacción gramatical no contiene frases ininteligibles, dubitativas o ambiguas, no aparece el vacío o laguna que se denuncia, ya que las omisiones solo caben en esta vía casacional, cuando ocasionan una imposibilidad de comprender lo relatado - sentencia de 18 de mayo de 1992->>

Finalmente, las supuestas omisiones del relato nada tienen que ver con el vicio procesal denunciado, si este fluye inteligible y claro -sentencia 839/1993, de 6 de abril-.

El motivo debe perecer por ello.

TERCERO

El motivo primero alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24,2 de la Constitución. Destaca la recurrente que el propio relato de hechos probados consigna como que fué invitada por su amiga, María Inmaculada, a que la acompañase, desconociendo Martala finalidad del viaje. Luego proclama que nunca ha reconocido los hechos en sus declaraciones y que tampoco le imputa la declaración de la coacusada.

Mas en lo que se refiere a la presunción de inocencia, acreditada como está, el dato puramente objetivo de la tenencia y transporte en su equipaje de Madrid a Las Palmas de una parte de la heroina intervenida, el conocimiento de lo transportado no se ve afectado por el principio de presunción de inocencia, que se transcribe a los meros elementos objetivos de la infracción. El tema del conocimiento de lo transportado o de la finalidad de la posesión de la droga suponen operaciones mentales o juicios de valor, inferencias mediante las cuales el Tribunal hace aflorar lo interno del material probatorio y de datos objetivos obrantes en la causa.

El Tribunal a quo, con independencia del dato objetivo e inatacable de tenencia y transporte de la droga en su equipaje, toma en cuenta las declaraciones de ambas acusadas. Así, la recurrente en su primera declaración asistida de Letrado -folio 24- que vio como María Inmaculadaguardaba y envolvía en toallas y vio como le ponía colonia y al preguntarle por qué hacía tal, su amiga le manifestó que callara. Ello fue ratificado ante el Juzgado, pero María Inmaculadaen su declaración ante el Juez de Instrucción no recuerda que la otra le preguntara por qué echaba colonia al paquete -folio 48-. En su declaración en el acto del juicio, figura su actuación pasiva como un mueble de una habitación, "no sacó billetes", "no habló con nadie en los apartamentos", "desconocía el contenido del paquete", "lo coloca su compañera en la maleta".

Mas María Inmaculadaafirma en su declaración en dicho momento, que le dijeron que con colonia despistaba a los perros. Añade que si bién no le habló de droga a su compañera, si de recoger el dinero.

Con notorio acierto destaca el Ministerio Fiscal en su informe que obra dolosamente quien actúa con ceguera jurídica, que no quiere ver o pretende cerrar los ojos para no conocer el antijurídico proceder de su actuar. Todo resulta de un absurdo y fuera de lógica. La invitación a un viaje que no se sabe a qué va dirigido, que comienza con una noche durmiendo en DIRECCION000, esperando la amiga unos avisos y contactando con terceros, volviendo con paquetes y realizando toda esa mise en scene de envolver en toalla y rociar con colonia y luego repartirlo entre los equipajes de ambas. Tan sólo en supuestos de coeficiente intelectual muy reducido sería posible aceptar tal ingenuidad.

El Tribunal a quo ha contado además con la inmediación del plenario y ha tomado en cuenta directamente las declaraciones con sus vacilaciones, dudas y matices.

El motivo y el recurso tienen que perecer.

  1. RECURSO DE Lucas

CUARTO

El primer motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia y entiende que resulta imposible de todo punto llegar a las conclusiones de la sentencia de instancia, ante la ausencia de prueba de cargo y señala al respecto que el relato fáctico se limita a decir que "el día 15 de diciembre de 1994, Oscar, mayor de edad, y sin antecedentes penales, y su tío Lucas, mayor de edad y con antecedentes penales por delito de robo, contra la salud pública y tenencia de armas, se entrevistan con un conocido y amigo de éste último Ernesto, que les invita a su domicilio sito en la DIRECCION005nº NUM005de Alcalá de Henares, entrevistándose con un individuo, y después de permanecer allí por un espacio de tiempo no determinado, son detenidos los tres cuando se disponían a marchar en el Opel Kadette, Eb-....-E, propiedad de Oscar. En el maletero del vehículo fue ocupada una balanza con restos de heroina, un paquete con cebollas y a Lucas2.613.000 pesetas". Añade el apartado cuarto de los Hechos probados: "En la balanza se detectaron distintos principios activos, heroina, papaverina, moscapina, acetilcodeina, monoacetilmorfina, meconina, paracetamol, cafeina, procaina y fenobarbital".

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser acogido, pues con tan sólo dichos datos no puede estimarse, no ya sólo la infracción del tipo penal del art. 344 del Código Penal de 1973, vigente a la sazón de los hechos, ni siquiera otro delito.

Incluso si se completaran tales datos fácticos con los del fundamento jurídico tercero de la sentencia a quo: "Lucasy Oscar, vienen de Galicia con una importante cantidad de dinero y portando una balanza para pesar droga, pues en ella aparecen restos de la misma...". El Tribunal de instancia estima un delito frustrado, pero se trata de meros actos preparatorios cuya impunidad resulta inobjetable desde el momento en que tan sólo son punibles el delito consumado y la tentativa de delito (art. 15,1 del Código Penal vigente de 1995) y donde no tienen encaje los hechos descritos, ni en la conspiración, proposición, ni provocación -arts. 17 y 18 del nuevo texto legal- habida cuenta que, ni consta el concierto para la ejecución del delito, ni la incitación en la forma expresada en el último precepto, a los efectos del art. 373 del Código vigente.

En definitiva, que el motivo debe ser acogido.

QUINTO

Igual estimación debe merecer el segundo y último motivo de este recurso, bajo el amparo del nº 1º del art. 849 del Código procesal penal, relativo a que el relato de hechos probados no contiene afirmación alguna de que pueda fundamentarse una actuación punible en el recurrente, que también resulta apoyado por el Ministerio Fiscal.

Por las mismas razones expresadas en el ordinal precedente y que son extrapolables totalmente aquí, habida cuenta que tanto desde la perspectiva de ausencia de prueba de cargo suficiente -presunción de inocencia- o desde la atipicidad de los hechos probados, el motivo debe ser acogido. Tal estimación del recurso debe favorecer igualmente al recurrente Ernesto, que tiene un recurso propio que será examinado seguidamente y a un no impugnante en casación, Oscar.

  1. RECURSO DE Ernesto

SEXTO

De los tres motivos de este recurso, referidos a la vulneración de la presunción de inocencia, a la indebida aplicación del art. 344 del Código Penal y el tercero -no contemplado en el escrito del Ministerio Fiscal- nuevamente de presunción de inocencia, vienen a ser coincidentes sustancialmente al de Lucasy allí se remite este Tribunal para dar condigna respuesta a las cuestiones en ellos planteadas. Los motivos deben ser acogidos y son apoyados por el Excmo. Sr. Fiscal.

  1. RECURSO DE Gabriel, Armandoy Carlos Miguel

SEPTIMO

Se articula este recurso colectivo en dos motivos, el primero referido a la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el segundo por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973, vigente a la sazón de los hechos.

Respecto del primer motivo, se aduce por los recurrentes que los medios de prueba de que se ha valido el Tribunal de instancia para la condena son: a) Para Gabriel, las declaraciones de las coprocesadas. b) En cuanto a Armando, la intervención de la droga en su poder y c) Con respecto a Carlos Miguely Miguel, las declaraciones policiales de cantidad de droga intervenida.

Con ello el motivo está reconociendo, implícitamente, la existencia de prueba incriminatoria, aunque luego la intente desvirtuar y asimismo interpretar favorablemente a su tesis exculpatoria.

En cuanto a la ocupación de droga, constituye un dato objetivo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, con independencia de las inferencias sobre destino y finalidad de la sustancia ocupada. Finalmente, las declaraciones de las coimputadas y de los funcionarios policiales en el plenario, como pruebas testificales son de libre apreciación por el Tribunal de instancia, conforme lo establecido en el art. 117,3 de la Constitución Española y en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Si a todo ello se añade que la Sala a quo ha cumplido debidamente la obligación de motivación derivada de los artículos 24,1 y 120,3 de la Constitución, el motivo debe perecer inexcusablemente.

OCTAVO

El segundo y último motivo del recurso se acoge a la vía casacional del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973. Con tal planteamiento el motivo debe ser desestimado necesariamente, pues al permanecer inalterable el relato fáctico, los hechos son subsumibles, sin esfuerzo técnico alguno en las tipicidades referidas.

Consta en el factum que María Inmaculadadebía entregar la droga a Gabriel, así como la constatación de Armando, con otro acusado, no impugnante, y su traslado por Armandoen su vehículo WU-....-W, cuyo titular es Carlos Miguely en cuyo coche se ocuparon dos días mas tarde 1.300 gramos de heroina, cuando viajaban Carlos Miguely el no recurrente. Por si ello no fuera suficiente, el mismo día, Armandoes detenido con 420 grms. de heroina y el 7 de diciembre Miguelcon 488 gramos.

No hace falta mayores argumentos para la desestimación del motivo y recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Lucasy Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha 12 de marzo de 1996, en causa seguida a Marta, Gabriel, Armando, Carlos Miguel, Lucas, Ernesto, Miguely 4 más, por delito contra la salud pública, estimando sus motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas correspondientes a los recurrentes cuyo recurso se estima.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Marta, y el conjunto, por infracción de Ley, por Gabriel, Armando, Carlos Miguely Miguel, contra la sentencia ya referenciada, condenando a dichos recurrentes al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 (Sumario 47/93) y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Rollo 61/93) por delito contra la salud pública contra Marta, nacida el 25 de junio de 1939, en Las Palmas (Gran Canaria), hija de Marianoy Margarita, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa, María Inmaculada, nacida el 14 de septiembre de 1943, en Los Sauces (Tenerife), hija de Juan Antonioy Catalina, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa, Gabriel, nacido el 4 de julio de 1962, en Monrovia (Liberia), hijo de Mauricioy Rocío, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa, Armando, nacido el 31 de diciembre de 1964, en Nigeria, hijo de Agustíny Francisca, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa, Carlos Miguel, nacido el 9 de septiembre de 1926, en Accra (Ghana), hijo de Rafaely Amanda, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa, Francisco, nacido el 7 de julio de 1970, en Accra (Ghana), hijo de Abelardoy Teresa, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar y en libertad provisional por esta causa, Gustavo, nacido el 26 de junio de 1970, en Accra (Ghana), hijo de Eusebioy Mercedes, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa, Miguel, nacido el 1 de junio de 1963, en Accra (Ghana), hijo de Eusebioy Marí Juana, sin antecedentes penales, Lucas, nacido el 13 de septiembre de 1955, en Orense, hijo de Luis Albertoy Maite, con antecedentes penales, condenado en sentencia de 10 de enero de 1987 por un delito de tenencia de armas y resistencia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor, y 3 meses de arresto mayor respectivamente, en sentencia de 5 de abril de 1990, por un delito contra la salud pública, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y un millón de pesetas de multa, en sentencia de 28 de noviembre de 1990, por un delito de robo y falsedad de placas de matrícula y falsedad de sellos o marcas, respectivamente, a las penas de 6 meses y 1 día de prisión menor, 3 meses de arresto mayor y 6 meses de arresto mayor, en sentencia de 3 de diciembre de 1987, por un delito contra la salud pública, a la pena de 4 meses de arresto mayor, y en sentencia de 18 de junio de 1986, por un delito de robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, Oscar, nacido el 23 de abril de 1969, en Orense, hijo de Miguel Ángely Isabel, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa y Ernesto, nacido el 18 de enero de 1956, en Ogbomosho (Niger), hijo de Alejandroy Gloria, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar, en libertad provisional por esta causa, y defendido por la Letrada Dª Sara Martínez Lumbreras, en cuya causa se dictó sentencia por la referida Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 12 de marzo de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los fundamentos primero, segundo y tercero, se mantienen inalterables en cuanto no se refieran a Lucas, Ernestoy Oscar, que se sustituyen por los motivos cuarto a sexto de la precedente sentencia de casación y en cuanto se refieran a Marta, que se sustituyen por el motivo primero de la anterior sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Se suprime el motivo cuarto tan sólo en lo referente a Lucasy se mantienen los restantes, quinto y sexto y los seis fundamentos jurídicos en lo referido a otros acusados no mencionados.III.

FALLO

PRIMERO

Se mantienen íntegros los apartados primero y segundo del fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

El apartado tercero del fallo de la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional se sustituye así:

«Condenamos a Marta, como autora responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de ciento un millones de pesetas.>>

TERCERO

El apartado cuarto del fallo de instancia se sustituye así:

«Debemos absolver y absolvemos libremente a Lucas, Oscary Ernesto, de los delitos acusados en este proceso>>

CUARTO

Se mantienen íntegramente el quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia de la Audiencia Nacional.

QUINTO

El noveno de la sentencia de instancia se sustituye así:

«Las costas se imponen en sus siete onceavas partes a los acusados>>

SEXTO

Se mantiene el resto de la sentencia de instancia: apartados décimo y décimo primero.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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