STS, 6 de Marzo de 2009

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" Fallo: Estimar el presente recurso 421/2005 interpuesto por la FEDERACIÓN ESTATAL DE SINDICATOS DE TÉCNICOS SUPERIORES SANITARIOS (FESITESS) Y POR LA FEDERACIÓN ESTATAL DE TÉCNICOS ESPECIALISTAS SANITARIOS (FETES); y, en su consecuencia, se anulan las resoluciones referidas en el encabezamiento de esta sentencia, y las consecutivas relacionadas en la parte suplicatoria de la demanda, por vulnerar el derecho fundamental de libertad sindical recogido en el artículo 28.1 de la Constitución española. No se hace expresa imposición en costas"

Existe un auto de aclaración de 31 de enero de 2007 que sostiene en su razonamiento jurídico único que: " Habiéndose advertido error material en la transcripción de la sentencia dictada en el presente recurso 421/05 , en la cita de los artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional (Fundamento de derecho tercero), que debe decir 139.1 y del artículo 28.1 de la Constitución en el fallo de la sentencia que debe decir 28.2 , procédase a su rectificación en la forma indicada", y en su parte dispositiva ". "Rectificar el texto de la mencionada sentencia corrigiéndolo en el sentido que acaba de indicarse".

Notificada la anterior sentencia, la Comunidad Autónoma de Aragón, promovió recurso de casación en nombre de Doña Fátima, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala se dicte sentencia por la que se case y anule dicha sentencia, y " resolviendo desestimar el correspondiente recurso contencioso-administrativo declarando ajustada a derecho la actuación administrativa ".

Por el Procurador DON ANTONIO ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, en nombre de la FEDERACION ESTATAL DE SINDICATOS DE TECNICOS SUPERIORES SANITARIOS, se presentó escrito de oposición, en fecha 4 de febrero de 2008, en el que solicitó se declarara inadmisible el primer motivo de casación, y subsidiariamente se desestimara y se desestimara el segundo motivo.

El Fiscal, presentó las correspondientes alegaciones, en las que expuso cuantos motivos jurídicos tuvo por conveniente terminando por solicitar de la Sala se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 25 de febrero de 2009, en que tuvo lugar, habiéndose cumplido las formalizadas legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO,

La sentencia recurrida recoge el objeto del recurso y la fundamentación de su desestimación en los fundamentos jurídicos primero y segundo, con el siguiente contenido:

"Primero.- Se impugna en los presentes autos las resoluciones antes referidas de 21 de septiembre de 2005 del Director- Gerente del Servicio Aragonés de Salud, publicada en Boletín Oficial de Aragón (BOA) n° 116, de 28 de septiembre, que fijó los servicios mínimos que habrían de prestarse en los distintos centros públicos sanitarios de la Comunidad Autónoma con motivo de la huelga convocada a partir del día 3 de octubre de 2005 por la actora, Federación Estatal de Sindicatos de Técnicos Superiores Sanitarios (FESITESS) y por la Federación Estatal de Técnicos Especialistas Sanitarios (FETES); y del mismo órgano administrativo e igual fecha, publicada en el BOA 118 de 2005, de 3 de octubre, sobre corrección de errores de la resolución anterior. Alegando la demandante la infracción del derecho fundamental de huelga, garantizado en el artículo 28.2 de la Constitución, en cuanto, principalmente, las Resoluciones carecían de la motivación legalmente exigible, colocando a los convocantes en situación de indefensión, más acusada en la segunda resolución antes relacionada, la cual -dice la actora- a pretexto de corregir errores de la resolución anterior, aumentó arbitrariamente los servicios mínimos que habían sido fijados al efecto.

En propias palabras de la sentencia 8/1992, de 16 de enero del Tribunal Constitucional , en el apartado c de su fundamento 2, al igual que lo ha hecho el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por ejemplo, la de 11 de junio de 1998 (Aranzadi 5525 ): "Finalmente, por lo que hace a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, "la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación" (STC 26/1981, fundamento jurídico 16 ). Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias, es preciso no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que "los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" (STC 26/1981, fundamento jurídico 14 ) y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales (STC 27/1989, fundamento jurídico 4 .°). Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba. Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas, sin que sean suficientes "indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto", de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, cómo se ha llegado a la determinación de las prestaciones mínimas dentro de la calificación del servicio como esencial. En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, "los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas" (SSTC 53/1986 fundamentos jurídicos 6.° y 7.°; 26/1981, fundamentos jurídicos 14 y 15; fundamento jurídico 4 .°; 27/1989, fundamentos jurídicos 4.° y 5.°). Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -"que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa"- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta (STC 53/1986, fundamento jurídico 6 .°), pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida (STC 27/1989 fundamento jurídico 5 .°). La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos sobre la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado (STC 27/1989, fundamento jurídico 4 .°), siendo insuficientes a este propósito, como antes se ha recordado, las indicaciones genéricas que puedan predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone (SSTC 51/1986, fundamento jurídico 4.°; 53/1986, fundamento jurídico 6 .°)."

Tiene razón la parte demandante en su pretensión de ser declaradas nulas de pleno derecho aquellas dos resoluciones aquí impugnadas, y las de ellas derivadas, en cuanto vulneraron efectivamente el derecho fundamental de libertad sindical, al no dar razón el órgano administrativo en quien por el Gobierno de Aragón delegó para fijar los servicios mínimos sanitarios durante los días de huelga. Y así es, tal como, a mayor abundamiento, indica el Ministerio Fiscal. De la lectura de la primera resolución reseñada, se desprende la inexistencia de motivación alguna, propia o "in aliunde", en la que se basó para establecer aquellos servicios mínimos -también tachados de desproporcionados por la propia actora- en orden, como se ha dicho, a exteriorizar el criterio seguido por la Administración y consecuentemente a posibilitar la impugnación del mismo en la medida que haya podido incurrir en vicio de irrazonabilidad. Falta de justificación, en este caso, duplicativamente censurable en la segunda resolución antes relacionada que al socaire de una intitulada corrección de errores, establece de forma distinta más servicios esenciales fijados por el mismo órgano, circunstancia, para mayor irregularidad, dada a conocer por edicto publicado en el Boletín Oficial de Aragón el mismo día de comienzo de la huelga".

El primer motivo de casación alegado por la recurrente consiste en la existencia en la sentencia de una incongruencia por error, en relación con el fallo, al citar que se vulnera el derecho fundamental de libertad sindical contenido en el artículo 28.1 de la Constitución Española, cuando en realidad toda la sentencia viene referida, como el proceso al ejercicio del derecho de huelga regulado en el artículo 28.2. Pero este error no supone sino eso, un error material, además salvado por un auto que aclara y rectifica el fallo de la sentencia, por lo que resulta incomprensible que se utilice como motivo de casación y desde luego debe ser desestimado, ya que la sentencia no deja lugar a dudas de cual es el objeto del recurso y los motivos para su estimación.

En cuanto al segundo motivo de casación viene referido a la existencia o no de motivación, y en consecuencia, a la incorrecta aplicación del artículo 28.2 de la Constitución. Como sostiene la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2007 corresponde a la Administración motivar la restricción que para el ejercicio del derecho a la huelga suponen los servicios mínimos y que esa motivación debe satisfacer las exigencias que derivan de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo [tal como la resumimos, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 12 de marzo (casación 358/2003), 19 de febrero (casación 2739/2004 y 8252/2002 ) y 15 de enero, todas de 2007 (casación 7145/2002) y de 30 de noviembre de 2006 (2874/2002).

Como esta Sala ha tenido ocasión de recordar en la reciente sentencia de 12 de diciembre de 2007, la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivar los acuerdos administrativos que delimitan los servicios esenciales y fijan los servicios mínimos en caso de huelga viene condensada en sentencias de esta Sala de 19 de enero de 2007 (casación 7468/02), 26 de marzo de 2007 (casación 1619/03), 30 de abril de 2007 (casación 3549/03) y 9 de julio de 2007 (casación 3995/03 ) donde se reitera lo anteriormente declarado en nuestra sentencia 29 de junio de 2005 en los siguientes términos:

"Previamente al análisis de los motivos interpuestos, procede examinar los criterios jurisprudenciales extraídos de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala al analizar el alcance y contenido del artículo 28.2 de la Constitución, perfilando los rasgos fundamentales de la motivación y causalización en la fijación de los servicios mínimos y la adecuación y proporcionalidad de éstos a los fines previstos, puesto que estos dos elementos constituyen los aspectos fundamentales que delinean el contenido esencial del artículo 28.2 de la Constitución:

1. Los límites del derecho de huelga no son sólo los derivados directamente de su acomodación con el ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por la Constitución, sino que también pueden consistir en otros bienes constitucionalmente protegidos. Los límites del derecho de huelga derivan, pues, no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados (STC 11/1981, fundamentos jurídicos 7.º y 9 .º).

2. El artículo 28.2 C. E ., al hacer referencia a las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, tiene el significado de expresar que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho instrumento de presión cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren. En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos: «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» (STC 11/1981, fundamento jurídico 18 ).

3. La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución (STC 26/1981, fundamento jurídico 10 ) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC 26/1981, fundamento jurídico 10; 51/1986, fundamento jurídico 2 .º).

4. En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión -territorial y personal-, duración prevista y demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute (SSTC 26/1981, fundamentos jurídicos 10 y 15; 53/1986, fundamento jurídico 3 .º).

5. En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir «una razonable proporción» entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos (STC 26/1981, fundamento jurídico 15 ). Si es cierto que las medidas han de encaminarse a «garantizar mínimos indispensables» para el mantenimiento de los servicios (STC 33/1981, fundamento jurídico 4 .º), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio (SSTC 51/1986, fundamento jurídico 5.º; 53/1986, fundamento jurídico 3 .º), el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables (STC 51/1986, fundamento jurídico 5 .º). Y si la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma "la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad" (STC 51/1986, fundamento jurídico 5 .º), aumentando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos (STC 11/1981, fundamento jurídico 18 (...)".

Complementando esa exposición, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) perfila el alcance de la exigencia de motivación en las resoluciones que fijan los servicios mínimos señalando que "...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar..".

En fin, procede destacar aquí lo señalado por el Tribunal Constitucional en STC 183/2006, de 19 de junio de 2006, que en su fundamento jurídico 6º se expresa en los siguientes términos: "... Por otra parte, debe significarse que la norma preconstitucional que todavía en el momento actual sigue utilizándose como base para el establecimiento por la autoridad gubernativa de las limitaciones del concreto ejercicio del derecho de huelga en garantía del mantenimiento de los servicios esenciales, esto es, el artículo 10.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, establece elementos de rigor no siempre debidamente atendidos y, desde luego, no respetados en este caso. En efecto, el supuesto de hecho en que pueden imponerse medidas limitadoras se compone de dos elementos: uno, la calificación del servicio ("servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad") y otro, de carácter circunstancial ("y concurran circunstancias de especial gravedad"), que debe concurrir en ambos términos de la alternativa del primer elemento. No basta así con la calificación del servicio para justificar las medidas limitativas, sino que éstas, en su caso, deben ajustarse a las circunstancias, que deben ser no sólo graves sino de especial gravedad (en este sentido el FJ 18 de la STC 11/1981 tempranamente advirtió que, "en algún sentido, el artículo 10 del Real Decreto-ley 17/77 es más estricto que el artículo 28.2 de la Constitución")...".

Pues bien, como sostiene el Fiscal en su escrito de alegaciones, del análisis de las resoluciones de 21 y 30 de septiembre de 2005 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud sobre servicios mínimos de la huelga convocada a partir del 3 de octubre de 2005, se desprende que para cumplir con el requisito de motivación, estas resoluciones deberían haber especificado que actividades deberían haber sido calificadas como esenciales y cuales no, limitándose sin embargo, a hacer una calificación genérica e indiscriminadas de los servicios sanitarios como esenciales, y sin negar esta circunstancia, solo a través de la justificación suficiente de los servicios mínimos en su cuantía y circunstancias se permite una tutela judicial efectiva para los solicitantes del derecho fundamental de huelga. En consecuencia, no se trata de impedir que dicho derecho tenga límites justificados por lo esencial del servicio, sino de garantizar que los motivos por los que se fijan estos límites van a ser conocidos por los interesados y en consecuencia puedan ser discutidos. Desde este punto de vista, la mera negación de aplicar a los servicios mínimos el número de los prestados en días festivos, o la referencia genérica a que los servicios mínimos se orientan a la asistencia a "pacientes cuya asistencia este tipificada como urgente", o "programados para tratamiento oncológico", o "desplazados de otras localidades", sin discutir que en estos casos estuviera justificado, especialmente en los dos primeros, sin embargo no cumple la exigencia de motivación que la sentencia aprecia, y que no puede ser sino confirmada, desestimando el presente recurso contencioso - administrativo.

La desestimación de esta casación, implica, por imperativo legal, la condena en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 139, LJCA, y en virtud de la habilitación concedida en dicho precepto, se señala como cifra a percibir por los recurridos, en concepto de costas por honorarios de Abogado, la de 1.500 euros, cantidad que se fija según los criterios habitualmente seguidos por este Tribunal en razón de las circunstancias del asunto y dificultad que supone.