STS 579/2000, 7 de Abril de 2000
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2000:2910 |
| Número de Recurso | 2618/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 579/2000 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por GEBRAN J.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo condenó por delito de negativa a prestar el servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio M.P., siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. O.L.
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- El Juzgado de Instrucción número 3, instruyó sumario con el número 734/97, contra GEBRAN J.S. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia, Provincial de Barcelona que, con fecha 21 de Abril de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que habiendo sido citado para su incorporación al servicio militar, el día 10 de Septiembre de 1.996, en el Arsenal Militar de El Ferrol, dejó voluntariamente de hacerlo, sin causa justificada alguna.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado DON GEBRAN J.
S. en concepto de autor de un delito de negativa a la prestación del servicio militar, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a DIEZ AÑOS DE INHABILITACION ABSOLUTA y al pago de las costas proceS..
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará personalmente al acusado, a quien se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y de quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del art. 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 27 de Marzo de 2.000.
PRIMERO.- Aunque se han planteado motivos por quebrantamiento de forma entraremos directamente en el examen de la cuestión de fondo porque de su solución depende la necesidad de abordar la totalidad del recurso. Se plantea un único motivo por infracción de ley en el que se agrupan indebidamente cuestiones por error de derecho y error de hecho, amparándose el motivo conjuntamente en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- El desarrollo concreto del motivo es un tanto difuso y genérico al invocar, por un lado, la vulneración de preceptos que denomina supralegales, tutelados por la Constitución como el de presunción de inocencia, el de igualdad, el derecho a un juicio justo con todas las garantías legales y, por otro, la infracción de preceptos legales de carácter sustantivo como los artículos 604, 27 y 28 del Código Penal. Entiende la parte recurrente que nos hallamos ante una forma imperfecta de ejecución del tipo supuestamente contravenido por el ahora recurrente, habida cuenta que, en su opinión, únicamente actuó según sus convicciones ideológicas y morales, comunicando su no disponibilidad, de modo escrito, ante la autoridad militar para que se diera a tal comunicación el curso correspondiente. Sostiene que no debe considerarse ilícita su conducta, ni hallada antijurídica, ya que al manifestar que se declaraba objetor y que no estaba dispuesto a cumplir tampoco la prestación social sustitutoria, se incrimina directamente su opinión y su conciencia, sin que haya sido lesionado ningún bien jurídico ni exista resultado alguno.
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- Concretando las diferentes posturas casacionales del recurrente, tenemos que partir del hecho probado el que sintéticamente se nos dice que: "....habiendo sido citado para su incorporación al servicio militar, el día 10 de Septiembre de 1996, en el Arsenal Militar de El Ferrol, dejó voluntariamente de hacerlo sin causa justificada alguna para ello". En la fundamentación de la sentencia se hace una referencia a la prueba documental obrante en las actuaciones, si bien dado el esquematismo de la resolución, nada se dice respecto de un punto tan esencial, como el que se deriva de la comunicación dirigida por el acusado a la autoridad militar.
En esta comunicación se dice textualmente que: "No pienso colaborar con el servicio militar ni con la prestación social sustitutoria y me declaro insumiso"., de esta manera exterioriza su voluntad de iniciar un proceso de rechazo al servicio militar y, eventualmente, a la prestación social sustitutoria, en el caso de que le sea tramitada y se le asigne un puesto de cumplimiento.
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- Como se dice en la Sentencia de 8 de Febrero de 2000, el inciso segundo del párrafo primero del artículo 604 del Código Penal sanciona a quien no habiéndose incorporado aún a las Fuerzas Armadas, manifestare explícitamente en el expediente su negativa a prestar el mencionado servicio sin causa legal alguna. Conforme al artículo 30.2 de la Constitución y 1.3 de la Ley de Objeción de Conciencia, la manifestación de esta circunstancia es una de las causas que justifican la no incorporación a las Fuerzas Armadas. Cierto es que conforme al artículo 2.2 de la Ley 48/1984 de 26 de Diciembre, solo cuando la declaración de objeción de conciencia se presente al menos con dos meses de antelación a la fecha señalada para la incorporación a filas, suspenderá esta incorporación.
Como se dice en la sentencia de 25 de Enero de 1999, hecha la manifestación inicial de rechazo al cumplimiento del servicio militar obligatorio, teóricamente se abría la posibilidad de sustituirlo por una prestación social sustitutoria, por lo que debió ser advertido de esta circunstancia y una vez tramitada la misma sería el momento en que esta manifestación inicial de rechazo a la prestación social sustitutoria, debería concretarse de forma expresa y concluyente. Mientras tanto, quedaba abierta la expectativa de que el acusado modificase su posición inicial y no puede excluirse tajantemente que podría haber cambiado de opinión. Sería cuando realizase esta segunda manifestación negativa cuando el bien jurídico protegido sufriría una auténtica lesión. Esta postura se mantiene a su vez por la Sentencia de 23 de Junio de 1998 en la que se pone de relieve en un caso semejante que se había aplicado indebidamente el artículo 604 del Código Penal.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
SEGUNDO.- Estimado el anterior motivo no es necesario entrar en el análisis de los restantes.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de GEBRAM J.S., casando y anulando la sentencia dictada el día 21 de Abril de 1998 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra el mismo por un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar obligatorio. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, con el número 734/97 contra GEBRAN J.S., nacido el 18 de Diciembre de 1.975, hijo de Salah y María Rosa, natural y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada con D.N.I nº4.0.6., y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de Abril de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio M.P., que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a GEBRAM J.S. del delito de negativa a la prestación del servicio militar obligatorio, declarando de oficio las costas causadas.
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