STS, 3 de Febrero de 2009

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 103/2004, promovido por D. Jose Ignacio, Dª. Camila y Dª María Dolores, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre solicitud para la concesión del derecho de asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador PALOMA IZQUIERDO LABRADA, en la representación que ostenta de Jose Ignacio ; Camila y su hija María Dolores, contra la resolución descrita en el primer fundamento de eta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jose Ignacio y otras se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de octubre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Jose Ignacio compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 5 de diciembre de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se "acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la resolución recurrida, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 1 de marzo de 2007 y por providencia fecha 10 de diciembre de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 14 de septiembre de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 103/2004, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jose Ignacio y Dª. Camila, así como la hija menor de ambos Dª. María Dolores, nacionales de Colombia, contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 2 de octubre de 2003, por la que se decidió denegar el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo formulada por los recurrentes, como consecuencia de que "no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo ".

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, señalando al efecto los siguientes extremos:

1. En primer término la sentencia deja constancia y cita jurisprudencia de esta Sala relacionada con el artículo 8 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo ---SSTS de 13 y 17 de diciembre de 1999 --- en el sentido de que la condición de asilo no requiere una prueba plena pero sí la existencia de una prueba indiciaria que permita sostener que la versión o exposición fáctica en la que se basa la petición de asilo resulta verosímil, añadiendo que no existe un principio pro asilado por lo que no puede relevarse al recurrente de la carga de la prueba, como expresamente expone el artículo 8 citado (SSTS de 28 de septiembre de 1988, 6 de mayo de 1992, así como 18 de marzo y 4 de abril de 2000 ).

2. A continuación la sentencia llega a las siguientes conclusiones. "Sobre esta base doctrinal y jurisprudencial, no es posible la estimación de las pretensiones de la parte recurrente y ello pues en el recurso contencioso no ha desvanecido en forma alguna los argumentos que justificaron la desestimación de su petición de asilo.

Es necesario tomar en consideración que los hechos en que los recurrentes tratan de basar su petición de asilo no pueden ser suficientes para entender estimada la petición de asilo y ello pues ni se han acreditado las supuestas amenazas, mas que con la presentación de denuncias (que no acreditan los hechos denunciados) y la aportación de los documentos referidos a la petición de los retiros voluntarios de los dos recurrentes.

También es necesario tomar en consideración como los recurrente podrían haber puesto fin a sus problemas con un desplazamiento dentro del propio país sin necesidad de recurrir a la petición de asilo.

Por lo demás, no puede dejar de señalarse que entre la presentación de las denuncias y la expedición del pasaporte no existe mas diferencia que la de un día por lo que no cabe pensar que tenían por finalidad preparar la petición de asilo. En cualquier caso, las generalidades expuestas por los recurrentes en su escrito de demanda sobre la situación de Colombia no pueden servir para la estimación de la petición de asilo y obligan a la confirmación de la resolución de inadmisión.

En cualquier caso, la justificación documental del empadronamiento de los recurrentes, de la escolarización de su hija y del alta en la Seguridad Social solo podrá tener efectos favorables a la hora de conseguir su regularización en España pero no puede servir para conseguir la adopción de la medida de autorización de estancia en España por motivos humanitarios a que se refiere el articulo 17.2 de la Ley de Asilo ".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Jose Ignacio y Dª. Camila, así como de la hija menor de ambos, Dª. María Dolores, recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con excepción del primero de ellos, que se encauza a través del artículo 88.1.c), por quebrantamiento ---en el supuesto de autos--- de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En concreto, se consideran infringidos en el primer motivo los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española, violándose el derecho fundamental de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, que no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente. Pues bien, se entiende que ello acontece en el supuesto de autos por cuanto se cita el artículo 1253 del Código Civil que fue derogado por la Disposición Derogatoria única, 2.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

El motivo debemos rechazarlo, considerando lo acontecido, exclusivamente, como un error en la cita de un precepto efectivamente derogado, dedicado a la prueba de presunciones, pero sustituido en la actualidad por los artículos 385 y 386 de la vigente LEC, de similar contenido, sin que de tal error podamos deducir la vulneración del derecho reclamado a la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo se citan como vulnerados los mismos preceptos constitucionales anteriores, si bien ahora desde la perspectiva de la que se considera arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia en la sentencia impugnada.

En concreto, se hace referencia a la presencia de varios documentos en el expediente administrativo que servirían de fundamento a las pretensiones, y de los que se deduciría la persecución de que fueron objeto en Colombia. Por ello entiende que el razonamiento ofrecido por la Sala de instancia es arbitrio, infundado y nada razonable, ya que no se hace crítica de los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de los recurrentes, debiendo procederse, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.3 de la LRJCA a integrar los hechos de la sentencia ya que la misma omite, datos y extremos suficientemente demostrados de constatado influencia notoria en el debate, así como relevantes en la apreciación en la vulneración del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Pues bien, glosando el artículo 1º.A.2 ) de la Convención de Ginebra venimos señalando (por todas, STS de 25 de abril de 2004 ) que:

"el reconocimiento de la condición de refugiado requiere la concurrencia de un triple requisito : uno, la existencia en el solicitante de fundados temores de ser perseguido ; de serlo por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y un tercero, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad o, careciendo de esta, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual y no pueda, o no quiera a causa de dichos temores, regresar a ellos y acogerse a su protección".

Para la concreción del concepto de " persecución " nos venimos refiriendo a la definición dada en la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea: "el acaecimiento o el temor de acaecimiento de hechos suficientemente graves, por su naturaleza o repetición, que constituyan un atentado grave a los derechos humanos, por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, o que impidan de manera evidente la continuación de la vida de la persona que los ha sufrido en su país de origen".

La valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia no puede ser revisada en casación, como no sea que al hacerla haya infringido algunas de las normas que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba o que constituya una operación contradictoria, absurda o ilógica.

Como hemos señalado, entre otras muchas, en la STS de 3 de diciembre de 2001,

"es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Ahora bien, en la misma STS se expresa que tal doctrina no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional algunos temas probatorios o relacionados con la prueba, de entre los que podemos destacar:

1. En primer término, podemos citar la

   "infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo".

2. Por otra parte, hemos de añadir que:

   "Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada (STS 12 de julio de 1999 , en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio . SSTS 6 y 17 de julio de 1998, 12 de julio, 2 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 20 de marzo, 3 de abril, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , entre otras muchas)".

Desde la anterior perspectiva, en el supuesto de autos, el motivo ha de ser estimado al poder considerarse infringidos los preceptos constitucionales citados, en relación con el artículo 1º.A.2 ) de la Convención de Ginebra y con los artículos 3 y 8 de la LRDAR, que se citan como infringidos en los motivos tercero y cuarto del mismo recurso de casación.

Sobre la interpretación del mencionado artículo 8 ---que considera suficiente una prueba de indicios para la acreditación de la condición de refugiado--- venimos poniendo de manifiesto (STS de 30 de noviembre de 2006, que, a su vez, cita las de 4 de abril de 2000, 30 de mayo de 1993, 23 de junio de 1994 y 19 de junio de 1988 ) que:

"... para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, sino que basta que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en (..) la Ley 5/1984. Es necesario, sin embargo, que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo y esta no es la finalidad de la institución".

Por su parte, en otra STS de 30 de noviembre de 2006, señalamos que:

"... con esa expresión se refiere la Ley a los indicios que permiten concluir que hay una razonable certeza de que lo que sostiene el recurrente coincide con la realidad. Para realizar esta operación valorativa, el bloque normativo regulador del asilo dota al órgano jurisdiccional de una amplia libertad de apreciación a fin de sopesar los datos de que dispone, pues de otra manera la institución del asilo podría quedar desprovista de cualquier operatividad práctica, habida cuenta que los grupos perseguidores no suelen dejar constancia fehaciente de sus ataques y amenazas".

Y en la de 16 de marzo de 2007 añadimos que:

"... en fin, conviene matizar que es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que ni la Convención de Ginebra de 1951 ni la Ley de Asilo 5/1984 establecen que las declaraciones de los solicitantes de asilo gocen de presunción de veracidad... (SSTS de 18 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, recs. núm. 5605/2002 y 6774/2002, y 11 de enero de 2007, rec. núm. 9035/2003 ). Así, la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa de Asilo y Refugio en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos".

Desde la perspectiva de la anterior ---y particular--- doctrina acerca de la valoración probatoria, en la que, como hemos expuesto, toma especial relevancia la prueba de indicios, debemos poner de manifiesto que, valorados conjuntamente los documentos que se relacionan pormenorizadamente en el sentencia de instancia (cuya autenticidad no ha sido negada, sino solo puesto en duda por la Administración) y los datos que de los mismos resultan, hacen aflorar ---todos ellos considerados en conjunto--- lo único que exige el artículo 8 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, para la concesión del mencionado derecho de asilo, ya que los mismos son "indicios suficientes", según la naturaleza del presente caso, para deducir que el interesado cumple los requisitos a que se refiere el artículo 3.1 de la misma (en términos similares STS de 13 de diciembre de 2007 ).

En consecuencia, a la luz de la anterior doctrina, y teniendo en cuenta las dificultades probatorias que entrañan estos casos, en el supuesto ahora enjuiciado podemos señalar que existen los necesarios indicios ---en el expediente administrativo y en el recurso Contencioso-Administrativo---, que avalan una persecución personal y directa del recurrente, pues, realmente, el relato del recurrente no puede considerarse vago, genérico ni inverosímil, ya que contiene datos concretos, como los siguientes:

1. Que el recurrente era miembro de las Fuerzas Armadas colombianas, al igual que su esposa, perteneciendo a una Unidad Táctica asignada a la contraguerrilla en el norte de Colombia.

2. Que tuvo que proceder, en el desempeño de sus funciones, a interrogar en la localidad de Juradó Chocó a varias personas para confirmar su pertenencia a la guerrilla colombiana (en concreto al Frente 47, que había asesinado al Alcalde de la ciudad), y, al no poder acreditarse tal pertenencia, tuvieron que ser puestos en libertad.

3. Que al ser amenazado (con referencia al conocimiento por parte de la guerrilla de su esposa e hija) en dicha localidad se marchó a la de Bahía Solano, donde abandonó todo el material militar y siguió hasta Buenaventura.

4. Que en una visita médica a Cali tuvo que refugiarse bajo un coche al ser detectado por los perseguidores, denunciando los hechos en una Comisaría de Policía.

5. Que fue citado por la guerrilla en la localidad de Dagua con la finalidad de exigirle algo de una base naval cercana a Buenaventura, y al verse localizado en esta ciudad la mujer se refugió en Bogotá con una hermana y el varón con sus padres en Barranquilla.

Todo ello, en fin, nos mueve a concluir poniendo de manifiesto la presencia de los datos expresados en los que poder fundamentar los indicios a que se refiere el artículo 8 de la LRDAR, encontrándonos, pues, en una situación, como decimos, de existencia de indicios de persecución. Razón por la cual procede dar lugar al recurso de casación y revocar la sentencia impugnada y, entrando a resolver la cuestión debatida (artículo 95.2.d ) de la LRJCA ), estimar el recurso Contencioso- Administrativo y reconocer a los recurrentes el derecho de asilo en España.

Efectivamente, partiendo de unos datos objetivos ---y no discutidos en el expediente ni en el recurso contencioso- administrativo--- cual es la doble condición de militares de los recurrentes, así como la concreta actuación profesional del recurrente contra la guerrilla colombiana, en operaciones concretas y detalladas, fácil es deducir que las amenazas que se relatan encajan perfectamente, como deducción lógica y coherente, de tales hechos. El doble abandono de la profesión de militares de los recurrentes se nos presenta como un dato significativo, sin duda derivado de las amenazas que se recibían, y que ponen de manifiesto la verosimilitud de los hechos narrados y en los que se fundamenta la solicitud de asilo. Todo ello nos lleva a considerar que estamos en presencia de unas bases de las que poder deducir unos indicios de persecución o de temor de sufrirla, suficiente, como decíamos, para la estimación del recurso.

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.