STS, 30 de Mayo de 2005

Que, en el Expediente Gubernativo nº 22/01, seguido contra el guardia civil D. Juan Ignacio , el Sr. Ministro de Defensa dictó con fecha 4 de septiembre de 2.003, resolución por la que, poniendo fin a dicho Expediente, impuso al referido encartado la SANCIÓN DE SEPARACIÓN DEL SERVICIO, como autor responsable de una falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito", prevista en el nº 9 del art. 9 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC), sanción que fue confirmada en reposición por la misma Autoridad.

Contra ambas resoluciones, el guardia civil sancionado interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar ordinario dentro del plazo legal concedido al efecto, y recabadas las actuaciones correspondientes al Expediente Gubernativo de procedencia, se puso de manifiesto al recurrente por plazo de quince días a fin de que formalizara escrito de demanda.

Presentado en tiempo y forma por el recurrente el correspondiente escrito de demanda, en el que por otrosí se solicitó el recibimiento a prueba del recurso, se admitió la misma a trámite, confiriéndose traslado al Abogado del Estado por quince días para que, en su caso, formalizara escrito de contestación.

Presentado dentro de plazo el escrito de contestación a la demanda y admitido a trámite, se dictó auto por el que esta Sala ordenaba el recibimiento a prueba del recurso, otorgando el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose para ello los ramos correspondientes.

Concluido el período de prueba y, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se otorgó el plazo común de diez días para que los interesados presentasen escritos de conclusiones, y verificado, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose por providencia de fecha 6 de abril de este año el día 25 de mayo a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Vistos los términos en que está planteado el recurso, precisaremos en primer lugar lo siguiente:

1. Los hechos que, a juicio de esta Sala han resultado probados. Dentro de este apartado, analizaremos si se ha vulnerado o no el derecho a la presunción de inocencia, según estima el recurrente.

   b La valoración que haya de hacerse de dichos hechos, desde la perspectiva del apartado 9º del art. 9 de la LORDGC y, por lo tanto, si la autoridad sancionadora ha infringido no el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, tal y como sostiene el recurrente.

3. Si la autoridad sancionadora ha infringido o no el principio "non bis in idem", por no haber respetado -según dice el recurrente- los hechos que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba de fecha 7 de marzo de 2.002 declaró probados.

   Así centradas las cuestiones objeto de análisis, comenzaremos su estudio por la primera de ellas.

Se trata de determinar los hechos que, a juicio de esta Sala resultan acreditados.

Para valorar los hechos que se consideran probados, habremos de estar tanto a la doctrina del Tribunal Constitucional como a la de esta propia Sala respecto al derecho a la presunción de inocencia y a los requisitos que han de concurrir para estimar destruida dicha presunción.

Hemos dicho reiteradamente, en clara sintonía con el Tribunal Constitucional, que la presunción de inocencia solamente se desvirtua mediante prueba directa o indirecta, pero nunca por medio de hipótesis o simples conjeturas (por todas, STC nº 155/02 y STS Sala 5ª de 29 de marzo de 2.004).

Igualmente, hemos señalado que nada se opone a que la convicción del órgano judicial se forme a través de la denominada "prueba de indicios" (STS Sala 5ª de 17 de febrero de 2.004, SSTC nº 155/02 de 22 de Julio, SSTC 189/98 de 28 de Septiembre, 220/98 de 16 de Noviembre, 124/01 de 4 de Junio 220/98 de 16 de Noviembre, STEDH de 7 de octubre de 1.988) siempre que se cumplan los requisitos al efecto establecidos.

De conformidad con la anterior doctrina y a la vista de las pruebas obrantes en el Expediente disciplinario, esta Sala considera acreditados los siguientes hechos:

Que el encartado resultó absuelto mediante la sentencia nº 95/02 de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, que devino firme, dimanante de las Diligencias Previas nº 468/01 y Procedimiento Abreviado nº 36/01, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Montara (Córdoba), todo ello referente a un presunto delito de exhibicionismo previsto en el art. 185 CP. La referida sentencia declara como hechos probados que en la tarde del día 12 de enero de 2.001, después de las 16 horas, el acusado Juan Ignacio , nacido el 20 de agosto de 1.965, sin antecedentes penales, encontrándose de servicio, en el cuarto de puertas del Cuartel de la Guardia Civil de la localidad del Carpio, procedió a sacarse el pene y a masturbarse. Durante el transcurso de esta acción, al estar la puerta de la dependencia entreabierta, la menor Elvira , cuando pasaba a la altura de dicho cuarto, observó el acto sexual que realizaba el encartado; no considerándose probado que éste lo estuviese realizando con intención de ser visto por aquella, así como que supiese que era menor de 18 años.

Como consecuencia de estos hechos y realizadas las oportunas averiguaciones por parte del Comandante de Puesto de El Carpio, se tuvo conocimiento de que el encartado había sido visto por otras dos personas, una de ellas menor de edad, masturbándose en el cuarto de puertas, en concreto la menor Amanda , hija de un guardia civil destinado en El Carpio y cono domicilio en el acuartelamiento, tuvo ocasión de ver entre principios de octubre y finales del mes de diciembre de 2.000, en tres ocasiones, al encartado en el interior del cuarto de puertas con las ventanas abiertas y con el pene en la mano fuera de la bragueta del pantalón, masturbándose, lo que le provocó sendas reacciones de temor que le hicieron guardar silencio al respecto hasta el momento en que fue conocido el incidente anteriormente relatado. Igualmente, Dña. Paloma , vecina de El Carpio, mayor de edad, que pasa diariamente por delante del acuartelamiento para dirigirse a su trabajo, pudo ver en tres ocasiones - en el invierno de 1.999, en mayo o junio de 2.000 y en septiembre de 2.000- y desde la calle al encartado masturbándose en el cuarto de puertas del acuartelamiento, ya que las persianas se encontraban levantadas. En la última de las ocasiones citadas - un sábado sobre las 9:30 horas- el encartado incluso se encontraba con los pantalones bajados y con sus órganos genitales visibles, pudiendo apercibirse de la presencia en el exterior de la Srta. Paloma , pese a lo cual continuó masturbándose.

La actuación del hoy recurrente no fue dolosa.

Esta Sala ha basado sus conclusiones fácticas en las siguientes pruebas de cargo:

1. En la sentencia nº 95/02 de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, que declaró probado que "en la tarde del día 12 de enero de 2.001, después de las 16 horas, el acusado Juan Ignacio , nacido el día 20 de agosto de 1.965, sin antecedentes penales, encontrándose de servicio en el cuarto de puertas del cuartel de la Guardia Civil de la localidad de El Carpio, procedió a sacarse el pene y a masturbarse.

   Durante el transcurso de esta acción, al estar la puerta de la dependencia entreabierta, la menor Elvira , nacida el día 24 de febrero de 1.985, al pasar a la altura de dicho cuarto, observó el acto sexual que realizaba el inculpado, no considerándose probado que éste lo estuviera realizando con intención de ser visto por aquella, así como que supiese que era menor de 18 años".

2. En los testimonios de Amanda y Paloma , quienes vieron personalmente como el impugnante se masturbaba en diversas ocasiones en el cuarto de puertas del Cuartel (oficina plúbica).

   En este sentido, ha de señalarse que, en cuanto al episodio denunciado por la menor, Elvira , la puerta del cuarto estaba entreabierta, que la también menor Amanda (folio 38) afirmó en el Expediente disciplinario seguido contra el sancionado que vió a este último en tres ocasiones al entrar en el acuartelamiento dentro del cuarto de puertas de pie y con las ventanas abiertas y que otra testigo, en este caso, Dña. Paloma (folio 37) dijo a preguntas del Instructor, con toda minuciosidad y detalle haber visto al guardia civil expedientado en varias ocasiones masturbarse en el cuarto de puertas que tenía las persianas levantadas.

   Estas circunstancias directamente apreciadas por los testigos referenciados evidencian:

   1. Que el guardia civil Juan Ignacio se masturbó en diversas ocasiones en un recinto oficial estando de servicio.

   2. Que, al realizar este tipo de actos íntimos, no adoptó ninguna precaución para evitar ser visto por terceras personas, lo que así ocurrió.

   En definitiva, cabe afirmar que en este caso existe una prueba de cargo, directa y más que suficiente para llegar a la convicción psicológica de que los hechos tuvieron lugar y acaecieron en la forma anteriormente relatada.

   En su consecuencia, la presunción de inocencia ha sido desvirtuada por medio de una prueba directa de cargo obtenida lícitamente.

   Por tales consideraciones, la queja del recurrente ha de ser desestimada.

Los hechos que hemos declarado probados no difieren en absoluto de los que la sentencia del Juzgado de lo Penal de Córdoba declaró acreditados. Por el contrario, son plenamente coincidentes con estos últimos, por lo que no se ha infringido el art. 3 de la LORDGC, en contra de la tésis del recurrente.

Es verdad que el impugnante fue absuelto del delito de exhibicionismo por el que era acusado pero tal circunstancia no impide, según ha declarado el Tribunal Constitucional y esta propia Sala, entre otras en nuestra reciente sentencia de 20 de diciembre de 2.004, que los hechos realizados sean objeto de corrección disciplinaria dada la distinta finalidad de dichas normas y los distintos bienes jurídicos protegidos.

En efecto, hemos declarado reiteradamente que el relato fáctico de la sentencia penal ha de servir de base para depurar la responsabilidad disciplinaria a que, en su caso, hubiere lugar pero que lo único vinculante para la Adminstración serán los mencionados hechos y no las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, ya que estas habrán de valorarse a la luz de normas disciplinarias y no de normas penales.

Más aún, en línea con lo expuesto, dijimos en nuestra sentencia de 3 de julio de 1.977, que aunque la resolución judicial exonerando al inculpado de responsabilidad penal sea firme, esto sólo significa que el hecho enjuiciado no constituye delito, pero tal circunstancia no impide por sí la posibilidad de sancionar en vía administrativa.

En conclusión, no se ha infringido en este caso el principio "non bis in idem", tal y como indica el recurrente.

Los hechos descritos integran la falta disciplinaria prevista y sancionada en el apartado noveno del art. 9 de la LORDGC, consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito", al resultar acreditados, tal como razonaremos, una serie de actos plurales y continuados en el tiempo que, por su gravedad han dañado a la dignidad de la Guardia Civil, concurriendo así todos y cada uno de los elementos exigidos para la apreciación de dicha falta.

Es doctrina de esta Sala contenida entre otras, en las sentencias de 9 de febrero y 29 de marzo de 2.004, que para la aplicación de la falta prevista en el apartado 9º del art. 9 de la LORDGC, son necesarios los siguientes requisitos:

1. La ejecución de actuaciones que revistan una cierta continuidad o de una sola de especial gravedad.

   Ha de tratarse de conductas externamente manifestadas que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido por la norma de referencia, pues como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 116/93, refiriéndose a esta falta, para imponer una sanción administrativa acorde con los postulados que indudablemente se desprenden de esta última forma de organización, no basta con la presencia de cierto modo de vida, por muy censurable que sea, si no va acompañado de actos externos mediante los que se lesione o ponga en peligro un interés jurídicamente protegido.

2. Que se trate de conductas próximas en el tiempo y que, además, sean homogéneas, es decir, de estructura típica parecida que afecten directa y no periféricamente al bien jurídico protegido por la norma que, no olvidemos, es la dignidad, el servicio o la disciplina.

3. Que dicha conducta sea reprobable, indecorosa o indigna. A la hora de determinar qué se entiende por indigna o indecorosa, habremos de atenernos - según el Tribunal Constitucional (STC nº 151/97)- a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la perspectiva del Ordenamiento Jurídico y especialmente, desde la Constitución.

4. Que los hechos tomados en consideración no hayan sido objeto de sanción previa. Como matizamos en nuestra sentencia de 29 de marzo de 2.004, no se pueden tener en cuenta hechos aislados de carácter leve que pudieron ser susceptibles en su día de reproche disciplinario valorados a posteriori al solo efecto de aplicar la norma citada, so pena de desvirtuar la naturaleza del tipo en cuestión.

5. Que con tal o tales comportamientos se afecte real o potencialmente a la dignidad de la Guardia Civil, al servicio o a la disciplina.

   Por su parte, hemos significado que el bien jurídico protegido es la dignidad institucional, concepto jurídico indeterminado equivalente al prestigio, crédito, buena fama o buen nombre de la Institución, a concretar conforme a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, es decir, en base a criterios objetivables en la medida de lo posible.

   Pues bien, la conducta del recurrente cumple las exigencias del tipo expuesto porque:

   1. _ Realizó una serie de actos de carácter obsceno no de forma esporádica o coyuntural, sino revestidos de una cierta continuidad. Nos encontramos, pues, en presencia de una serie de actos plurales homogéneos que presentan la misma naturaleza y que han sido realizados en un espacio temporal próximo.

   2. _ Porque dichos actos, consistentes en masturbarse en un lugar público y oficial con posibilidad de ser visto, son conforme al sentimiento mayoritario de la ciudadanía - aún más tratándose de un guardia civil- indignos y por ello, reprobables.

   3. _ En cuanto a la gravedad de la conducta enjuiciada, esta se deduce de la naturaleza misma de los actos realizados que, por su caracter íntimo y su contenido sexual, deben quedar reservados a la más estricta privacidad y, sobre todo, como hemos dicho anteriormente, por llevarse a efecto en un lugar oficial con posibilidad de ser vistos - como ocurrió- al no adoptar el autor las mínimas precauciones para evitarlo.

   El comportamiento descrito cabe, pues, calificarlo de especialmente imprudente, rayando el dolo eventual, pues era bastante probable que el encartado pudiera ser visto por terceras personas cuya sensibilidad podría resultar dañada con la observación de actos de tal naturaleza, (máxime encontrándose entre estas personas menores de edad), pese a lo cual, no hizo nada para impedirlo, teniendo incluso en alguna ocasión entreabierta la puerta y, en otras, las persianas.

   Resulta evidente, por lo expuesto, que la conducta del guardia civil sancionado ha tenido trascedencia ad intra y ad extra. Por todo ello, no cabe sino calificar tal conducta de muy grave.

   Finalmente, dicho proceder se opone frontalmente, no sólo al art. 42 de las Reales Ordenanzas, sino también al art. 2 del Reglamento para el servicio de la Guardia Civil, en cuya virtud "el mayor prestigio y fuerza moral del Cuerpo es su primer elemento y asegurar la moralidad de sus individuos, la base fundamental de dicha Institución".

   En definitiva, conductas tales como masturbarse ostensiblemente en el cuarto de puertas del Cuartel sin el menor recato hacia terceros, supone un acto atentatorio contra la dignidad de la Institución de la Guardia Civil, cuyos miembros, según dijimos en nuestra sentencia de 11 de mayo de 1.999, están obligados a llevar hasta sus últimas consecuencias la observación de la moral social cuando esto significa "la dignidad militar".

   La falta está, pues, perfectamente definida careciendo de la más mínima consistencia la afirmación hecha por el recurrente de falta de tipicidad. La falta existió y tiene tal gravedad, conforme a lo razonado, que su incardinación no puede ser otra que la realizada por la Autoridad sancionadora. Cuestión distinta es si la sanción impuesta dentro de las posibles es o no proporcional a los hechos y a sus circunstancias: tema este que examinaremos a continuación.

Hemos dicho reiteradamente que el principio de proporcionalidad no sólo ha de tenerse en cuenta a la hora de establecer las sanciones corresondientes sino también en el momento de su aplicación (por todas, STS Sala Quinta de 29 de marzo de 2.004) de suerte que, la elección que se haga de la sanción a imponer dentro de las posibles, como en este caso, debe ser proporcional a los hechos y a su gravedad.

En el presente caso, si bien hemos calificado la conducta del recurrente de muy grave, concurre a juicio de esta Sala, una circunstancia que aconseja imponer una sanción más leve que la de separación del servicio.

En efecto, el comportamiento del guardia civil sancionado no fue doloso sino imprudente, - especialmente imprudente, añadiríamos- lo que priva a dicha conducta de un mayor reproche, pues como es sabido, las acciones imprudentes son menos desvaloradas que las dolosas, lo que se traduce en una menor respuesta punitiva o sancionadora, de acuerdo con el principio de culpabilidad aplicable en este ámbito disciplinario (STS Sala Quinta de 27 de octubre de 2.003, entre otras muchas).

Es esta circunstancia la que nos lleva a calificar como desproporcionada la sanción impuesta, estimando en este extremo el recurso interpuesto, cuyos demás pronunciamientos han de mantenerse por ser ajustados a Derecho.

Por todo ello, esta Sala, valorando las circunstancias concurrentes y, en especial la falta de dolo por parte del guardia civil expedientado, considera más acorde con el principio de proporcionalidad, la sanción de un año de suspensión de empleo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,