STS, 19 de Julio de 2004

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2003 en la Causa número 51/11/02 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"1º) Que entre el mes de Febrero de 2001 y el mes junio de 2002, el procesado, Teniente del Cuerpo General de las Armas (Infantería) del Ejército de Tierra, D. Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba destinado en el Regimiento de Infantería Ligera Tenerife núm. 49, pasando a prestar servicio a la Compañía MAPO, como encargado de la Armería, y más tarde, a partir del mes de Septiembre de 2001, en la 1ª Compañía con el mismo cometido.

2. ) Que durante ese período, el procesado se apoderó de mil trescientos setenta y nueva (1379) cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum, de los cuales quinientas (500) eran de fabricación nacional y de la marca Santa Bárbara de Industrias Militares, y ochocientos setenta y nueve (879) eran de la marca Winchester (USA), además de ciento cincuenta (150) cartuchos del calibre 5,56 x 45, de tiro reducido, cuatro (4) cartuchos del calibre 7,62 mm., cinco (5) cartuchos de plástico del calibre 7,62 mm., y otros cinco (5) cartuchos de plástico del calibre 9 mm. Parabellum, lo que hace un total de mil quinientos cuarenta y tres (1543) cartuchos, todos ellos pertenecientes a las Fuerzas Armadas y asignados para el servicio al Regimiento de Infantería Ligera Tenerife 49.

3. ) Que dicha munición, procedente de sobrantes de ejercicios de tiro de las citadas compañías, y que el Regimiento consideraba formalmente "consumida" por haberse simulado su utilización y gasto, se había ido acumulando en las dos referidas Compañías en las que estuvo destinado el procesado al margen del control reglamentario, por lo que su existencia no era conocida ni por la Sección de Municionamiento de la Unidad ni por el Polvorín respectivo, circunstancia ésta que permitió al Oficial procesado disponer de ella y llevársela consigo sin levantar sospechas. De esta forma, durante su destino en la Compañía MAPO entre los meses de febrero y septiembre de 2001, el Teniente procesado reunió una cierta cantidad de aquella munición, en concreto la de la marca Winchester y la del calibre 5,56 mm., y la ocultó en la taquilla que tenía asignada; a continuación, y una vez trasladado a la 1ª Compañía del Regimiento, el procesado transportó dicha munición junto con sus enseres personales hasta la nueva taquilla que se le había adjudicado en este otro destino, y la dejó allí depositada. Una vez incorporado a la 1ª Compañía, el procesado tomó nueva munición, que al igual que la anterior había sido apartada del control reglamentario, y la sumó a la que tenía almacenada en la taquilla, completando así la cantidad total que aparece descrita en el apartado 1º) de este relato de hechos probados.

4. ) La munición antedicha la mantuvo oculta el procesado en su taquilla de la 1ª Compañía hasta mediados de mayo de 2002 en que, con motivo del anuncio de una Revista Técnica Anual que iba a realizarse en el Regimiento, el procesado tomó la decisión de extraerla del acuartelamiento para evitar su descubrimiento, procediendo entonces a sacarla de la taquilla y a depositarla en el que entonces era su domicilio particular, sito en la CALLE000 número NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de Santa Cruz de Tenerife, en donde tuvo plena y exclusiva disponibilidad sobre la misma hasta el día 14 de junio de 2002, fecha a partir de la cual se le impidió entrar en dicho piso y sacar la munición por la que era su propietaria, Dª Pilar, que a la sazón había sido su compañera sentimental hasta el año anterior y con la que ya sólo mantenía ya una mera relación de inquilinato sobre el citado inmueble.

5. ) Que la munición descrita ha sido recuperada en su totalidad.

6. ) Que el procesado prestó declaración ante la policía judicial el día 20 de junio de 2002, y manifestó voluntariamente que la reseñada munición la había retirado de las armerías de la Compañía MAPO y de la 1ª Compañía del RIL "Tenerife 49", afirmando asimismo que las había depositado en sus sucesivas taquillas y trasladado finalmente a su domicilio, tal y como se ha indicado en los párrafos precedentes. Más tarde, en fecha 21 de junio siguiente, el acusado fue notificado por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 51 de que las presentes actuaciones judiciales, entonces Diligencias Previas núm. 51/12/02, se seguían contra él en investigación de un presunto delito contra la hacienda en el ámbito militar.

7. ) El mismo procesado, con anterioridad a prestar declaración ante la Guardia Civil, había formulado denuncia ante la Policía Local contra su ex compañera sentimental Dª Pilar por allanamiento de morada y coacciones, por considerar que ésta había infringido su derecho a la inviolabilidad de domicilio al entrar sin autorización en la vivienda de su propiedad, de la que, como ya se ha dicho, el Teniente procesado era inquilino".

En la citada sentencia se acordó el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, Teniente del Cuerpo General de las Armas D. Santiago, como autor de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, en su modalidad de sustracción de munición, previsto y penado en el artículo 196, párrafo segundo, del Código Penal Militar, a la pena de seis meses prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 28 de enero de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que comparecieran ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.

El Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso, en nombre de Don Santiago, interpuso el anunciado recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 29 de marzo de 2004.

En dicho recurso se articulan los siguientes motivos de casación:

1. - "Con base en el artículo 849.1 LECr. en relación con el artículo 325 L.O. Procesal Militar, por infracción del artículo 18.2 C.E. que contempla el derecho a la inviolabilidad del domicilio", y, en consecuencia, también "una vulneración del artículo 24.1 y 2 C.E.".

2. - "Con base en el artículo 849.1 LECr. en relación con el artículo 325 L.O. Procesal Militar, por infracción del artículo 24.1 y 2 C.E.".

3. - "Con base en el artículo 849.1 LECr en relación con el artículo 325 L.O. Procesal Militar por infracción del artículo 196 párrafo 2º del Código Penal Militar en relación con los artículos 24.2 y 25.1 C.E.".

4. - "Con base en el artículo 849.2º LECr, en relación con el artículo 24.2 C.E. (presunción de inocencia) por manifiesto error en la apreciación de la prueba" en relación con diversos documentos obrantes en los autos.

5. - "Con base en el artículo 849.2 LECr. en relación con el artículo 24.2 (presunción de inocencia) por manifiesto error en la apreciación de la prueba" en relación, igualmente, con diversos documentos obrantes en los autos.

6. - "Con base en el artículo 849.2 LECr. en relación con el artículo 24.2 CE (presunción de inocencia) por manifiesto error en la apreciación de la prueba" en relación con las declaraciones de un testigo.

7. - "Con base en el artículo 849.2 LECr. en relación con el artículo 24.2 C.E. (presunción de inocencia) por manifiesto error en la apreciación de la prueba" en relación con las declaraciones de un testigo.

8. - "Con base en el artículo 849.2 LECr. en relación con el artículo 24.2 C.E. (presunción de inocencia) por manifiesto error en la apreciación de la prueba" con determinados documentos obrantes en autos.

9. - "Con base en el artículo 849.2º LECr. en relación con el artículo 24.2 C.E. (presunción de inocencia) por manifiesto error en la apreciación de la prueba", en relación con las declaraciones de un testigo.

10. - "Con base en el artículo 849.2 LECr. en relación con el artículo 24.2 C.E. (presunción de inocencia) por manifiesto error en la apreciación de la prueba" en relación con las declaraciones de diversos testigos.

Dado traslado del recurso planteado del Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 11 de mayo de 2004 solicitó "la INADMISION de los siete últimos motivos interpuestos por la defensa del condenado, o, en su defecto, tras los cauces pertinentes, entre los que no se conceptúa necesaria la celebración de vista, se DESESTIMEN en unión de los tres primeros motivos articulados, confirmando, en todas sus partes, la sentencia impugnada".

Del escrito impugnatorio del Ministerio Fiscal se dio traslado al recurrente para alegaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trámite que cumplimentó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 20 de mayo de 2004.

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de junio de 2004, y no estimándose necesaria la celebración de vista en las presentes actuaciones, se señaló para deliberación, votación y fallo de este recurso el día 13 de julio de 2004 a las 12,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se alega en el primer motivo de casación la infracción del artículo 18.2 de la Constitución que contempla el derecho a la inviolabilidad del domicilio y, en consecuencia, también una vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia) y ello sobre la base de que, partiendo de los propios fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, a juicio del recurrente resulta:

1. Que el "hallazgo de la munición en la forma en que se produce, constituye una prueba nula por manifiestamente inconstitucional que no puede ser tomada en consideración".

2. La palmaria conexión causal con el resto de la prueba practicada y muy especialmente, como es lógico, con las manifestaciones del encartado, así como el requisito de la denominada "conexión de antijuricidad" que hace totalmente imposible separar jurídicamente las declaraciones del encausado con el "hallazgo" de la munición.

Tales argumentaciones fueron ya expuestas ante el Tribunal de instancia y tuvieron su respuesta, tanto en los fundamentos de convicción de dicho órgano jurisdiccional como, especialmente en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia que ahora se impugna y en el que se examinó la alegada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y que, a juicio del acusado, determinó el hallazgo de la munición del que se derivó la condena impuesta.

Pues bien, con respecto a la alegación acotada anteriormente en el apartado a) ha de señalarse que el Tribunal "a quo", después de examinar las circunstancias en que se produjo la entrada en el domicilio concluye que, "a los efectos que aquí se ventilan, la entrada en el domicilio del procesado infringió su derecho a la inviolabilidad de domicilio" añadiendo expresamente que "se ha optado por no tomar en consideración y no entrar a valorar ni el hallazgo de la munición, ni las declaraciones de los testigos Dª Pilar, ni la del Policía Nacional, identificado con el número 50.991, dado que las mismas pudieron constituir la materialización de la invocada violación domiciliaria".

Siendo ello así y al no haberse tomado en consideración ni valorarse el "hallazgo" de la munición por el Tribunal sentenciador no puede hablarse de "prueba nula", ya que ha carecido, ya en la instancia, de la propia naturaleza de prueba al ser tenida por inexistente con la que la primera de las conclusiones a las que llega el recurrente en este motivo, ha de ser rechazada.

Queda, por tanto, por examinar si efectivamente en el presente caso, se ha producido las denominadas conexión causal y la conexión de antijuricidad a las que se acoge nuevamente en su argumentación el interesado.

A tal argumentación también dio amplia respuesta el Tribunal "a quo" en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, con referencia a las sentencias del Tribunal Constitucional 136/2000, 299/2000, 149/2001 y 138/2001 en las que --además de otras muchas-- se ha examinado las antedichas conexiones causal y de antijuricidad y de las que se derivan las siguientes declaraciones:

- "Aunque la conexión causal es requisito necesario para que se extienda el efecto invalidante, pues si desde la perspectiva natural, las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva indiscutible, no es un requisito suficiente para declarar la exclusión probatoria pretendida" (SSTC 161/1999, 134/1999, 94/1999 y 81/1998).

- La declaración del acusado, por la que se reconocía ser propietario de la droga y demás efectos encontrados en el registro, no resulta, en sí misma, contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ni, por ello al derecho a un proceso con todas las garantías. Si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas (registro domiciliario) podría entenderse lesionado, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia, pero si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que... la presunción de inocencia no resulte finalmente infringida. El recurrente mantiene que su declaración, admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su condena, está en relación de dependencia con respecto a la previa violación de su domicilio, ya que de no haberse registrado la vivienda no se habría hallado la droga y, por tanto, no se le habría detenido ni habría reconocido la tenencia de la droga. Este razonamiento, sin embargo, es insuficiente en términos jurídicos (STC 161/1999).

- La prohibición de valorar pruebas obtenidas inicialmente con vulneración de derechos sustantivos sólo tiene lugar si la ilegitimidad de la pruebas se transmite a las valoradas (SS TC 81/1998 y 121/1998). A este fin habrá de determinarse si entre ellas existe lo que hemos denominado conexión de antijuricidad atendiendo conjuntamente al acto lesivo del derecho fundamental y su resultado, tanto desde una perspectiva interna (referida a la índole y las características del derecho sustantivo) como desde una perspectiva externa (las necesidades de tutela exigidas para la efectividad de ese derecho) (SS TC 94/1999 y 171/1999).

- La declaración de su lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneraciones de derechos constitucionales (SSTC 8/2000 y 166/1999).

De tal doctrina --seguida igualmente, tanto por la Sala Segunda --Sentencia de 26 de diciembre de 2000, como por esta Sala Quinta en la sentencia, citada por el Ministerio Fiscal, de 1 de octubre de 1993-- puesta en relación con las circunstancias procesales concurrentes en el presente caso, lleva ineludiblemente a confirmar las conclusiones del Tribunal de instancia recogidas, tanto en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, como las que se derivan de los fundamentos de convicción recogidos en el Antecedente de Hecho Segundo de la precitada sentencia, y ello sin perjuicio de incidir en esta misma cuestión que plantea el recurrente en su segundo motivo de casación.

Ha de ser desestimado, por tanto, este primer motivo de casación.

Con base en el artículo 849.1 LECr. en relación con el artículo 325 de la Ley Procesal Militar, por infracción del artículo 24.1 2 de la Constitución (Derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la Presunción de inocencia) articula el recurrente el segundo motivo de casación argumentando esencialmente sobre la inaplicabilidad al presente caso de la sentencia del Tribunal Constitucional número 161/94 a la que se remite el Tribunal sentenciador, ya que en la misma se hace constar que "el contenido de la declaración del acusado y muy singularmente la prestada en el juicio oral puede ser valorada como prueba válida y, en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena" y en el supuesto contemplado "no existe el menor reconocimiento de la pretendida sustracción o intención de apoderamiento imputado" y que "las manifestaciones del oficial encartado, incluso considerándose éstas con independencia del hallazgo de la munición, jamás debieran tenerse por el Tribunal como prueba válida y de cargo para fundar la condena de mi representado", para concluir que "el derecho a la presunción de inocencia no puede ser desvirtuado, sino mediante la aportación de prueba de cargo válida y suficiente para enervar tal fundamental derecho constitucional".

Con respecto a estas tres cuestiones esenciales, (a las que el recurrente añade una serie de consideraciones y preguntas, pero en definitiva relacionadas con dichas cuestiones) cabe señalar:

1. En cuanto a la valoración como prueba de la declaración del acusado, no puede entenderse, como hace el recurrente, que en el presente caso no sería aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional número 161/94, puesto que como señala el propio interesado en dicha sentencia se señala expresamente que si dicha prueba es de cargo "puede fundamentar la condena" y en ello se ha basado el Tribunal de instancia como expresamente hace constar en los fundamentos de convicción y de derecho contenidos en su sentencia.

   En efecto, el inculpado en el acto de la vista oral reconoce haber guardado la munición primero en sus taquillas y posteriormente en su propio domicilio justificando tal conducta en que había sido autorizado para ello por sus Mandos. Sin embargo, tal extremo es negado tajantemente por dichos Mandos a los que el Tribunal "a quo" otorgó credibilidad al valorar sus declaraciones y cuya valoración no puede ser sustituida ahora en vía casacional, dada la inmediación que tuvo aquel Tribunal de la que evidentemente ahora no se dispone en dicha via casacional.

   La segunda justificación que expone el recurrente es la existencia de un denominado "fondillo de munición" de cuya existencia forzosamente tenían que tener conocimiento sus jefes. Pues bien, en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada se hace constar que la munición de cuyo apoderamiento se hace responsable el acusado era "procedente de sobrantes de ejercicio de tiro", que "el Regimiento consideraba formalmente consumida" y que se había ido acumulando "al margen del control reglamentario". No se hace referencia alguna al denominado "fondillo de munición" pero es que, además, aún partiendo de la existencia del mismo, no se le ha acusado al recurrente de la constitución del mismo (sobre el que habría, en su caso, de exigir las responsabilidades correspondientes al haberse establecido "al margen del control reglamentario"), sino de haber depositado la repetida munición "en sucesivas taquillas y trasladada finalmente a su domicilio", con lo que resulta intranscendente, en lo que respecta a la conducta del acusado la existencia o no del citado "fondillo" y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que se ha hecho referencia anteriormente.

   La propia declaración del acusado, ha de entenderse, por tanto, como hizo el Tribunal de instancia de cargo y ello independientemente de la existencia de otras pruebas a las que haremos referencia al examinar la vulneración, también alegada en este motivo, del derecho a la presunción de inocencia.

2. Se argumenta por el recurrente que no hubo en sus declaraciones "el menor reconocimiento de la pretendida sustracción o intención de apoderamiento", y ello ciertamente es así, pero lo que se describe en la sentencia impugnada es la conducta seguida por el mismo, de la que el Tribunal de instancia dedujo el "apoderamiento" de la munición y, por tanto, su subsunción en el tipo previsto en el artículo 196, párrafo segundo del Código Penal Militar. Pero esta cuestión es objeto de planteamiento en el tercer motivo de casación articulado y, por ello, será examinada al estudiar en el correspondiente fundamento de derecho de esta sentencia.

3. Por último, en lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no es preciso reseñar con citas jurisprudenciales una vez más la reiterada y constante doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, acerca de tal derecho cuya vulneración se produce únicamente cuando existe una vacío probatorio o las pruebas obtenidas lo han sido fuera de los cauces legales o que el Tribunal haya obtenido, con las que ha dispuesto, unas conclusiones ilógicas, arbitrarias o irracionales y que, por otra parte, no puede el recurrente al amparo de tal derecho hacer una valoración de la prueba que le corresponde en exclusiva y como facultad soberana al Tribunal sentenciador.

   En el presente caso, no ha habido vacío probatorio, ya que independientemente de las declaraciones del acusado, a las que el Tribunal califica como "principal fuente de pruebas", es indudable que existen otras a las que se hace referencia en la sentencia; las pruebas que se han obtenido con las debidas garantías constitucionales, desechando aquellas en las que no se han respetado.

   Por último, en cuanto a la valoración de las pruebas de las que ha dispuesto el Tribunal y su incidencia en las conclusiones a las que ha llegado el mismo, se harán las consideraciones oportunas al examinar los motivos de casación cuarto a décimo, en el Fundamento de Derecho siguiente de esta sentencia.

   Por todo ello, la Sala ha de desestimar el segundo de los motivos de casación.

Por razones metodológicas hemos de entrar a examinar seguida y conjuntamente los motivos cuarto a décimo articulados por el recurrente, ya que todos ellos están basados en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por manifiesto error en la apreciación de la prueba" fundamentando tal error en:

1. Declaraciones del acusado ante el Instructor y en el Acto de la Vista, de las que, en modo alguno puede inferirse el "apoderamiento" de la munición que refiere el Tribunal sentenciador o cualquier ánimo de haberlo como propio. (Motivo Cuarto).

2. Declaraciones ante el Instructor y en el acto de la Vista de siete testigos de las que se deduce que la conducta del acusado es "difícilmente compatible con el ánimo de apropiarse de esta munición que implica el apoderamiento o con el desconocimiento que alegan sobre este tipo de depósito los Capitanes Arturo y José superiores del acusado, según la sentencia" (Motivo Quinto).

3. Declaraciones del Capitán Arturo ante la Policía Judicial, el Instructor y en el acto de la vista "en cuanto reconoce la existencia de este tipo de fondos de munición en las Unidades" (Motivo Sexto).

4. Declaraciones del testigo Sargento 1º Jesús Carlos ante el Instructor y en el acto de la vista sobre la revista de taquillas efectuada el 22 de mayo de 2002 de la que deriva la inexistencia de cualquier intención de aprovechamiento propio como deduce el Tribunal sentenciador (Motivo Séptimo).

5. Existencia de documentos relativos a "los certificados y reconocimiento de embarque del mobiliario del acusado" que corroboran la no intención del mismo de apropiarse de cualquier munición (Motivo Octavo).

6. Declaraciones ante el Juez Instructor y en el acto de la vista del Teniente David y Sargento Octavio sobre la intención del acusado de entregar la munición sobrante al oficial que le había de relevar en la Compañía, a las que el Tribunal sentenciador no le da credibilidad (Motivo Noveno).

7. Declaraciones de la práctica totalidad de los testigos en el procedimiento efectuado ante la Policía Judicial al margen del Letrado defensor que suscribe este recurso (Motivo Décimo).

En relación con estos motivos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión, o, en su defecto, la desestimación de los mismos, inadmisión que impugna el recurrente en su escrito de alegaciones basándose en las sentencias, "por todas", de 10 de diciembre de 2002 y 23 de marzo de 1999 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y 167/02 de 18 de septiembre y 212/2002 de 11 de noviembre del Tribunal Constitucional, alegando que el cuestionamiento de la desestimación la realiza el Ministerio Público como mera alternativa formal a la desestimación.

Ante tales planteamientos, la Sala ha de formular las siguientes consideraciones:

1. Que hemos de distinguir aquellos motivos que se basan en declaraciones testificales (4º, 5º, 6º, 7º, 9º y 10º) de aquél que tiene su fundamento en la existencia de determinada documentación (8º), ya que el tratamiento de unos y otro ha de ser inicialmente diferentes.

2. En efecto, en lo que se refiere a los primeros, reiteradamente ha declarado esta Sala (Sentencias, por todas, de 2 de abril de 2001, 20 de junio de 2002 y 14 de junio de 2004 que "las citas de los testigos en el sumario e incluso en el Juicio oral no reciben el carácter de documentos casacionales al no tener eficacia casacional ni las actas de las vistas ni, tampoco, las pruebas testificales sumariales, ya que en la valoración de las indicadas pruebas por órgano distinto al judicial de instancia faltaría el imprescindible factor de la inmediación que no puede tener nunca una Sala de Casación, es decir, que las pruebas de índole testifical, tal como constan en las actuaciones sumariales no gozan de naturaleza documental a efectos casacionales, puesto que no pasan de ser pruebas documentadas --sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1992, en la que se recoge una copiosa jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo-- por lo que no cabe apreciar sobre tales sedicentes documentos, el error alegado".

   No se trata, por tanto, como argumenta el recurrente en su escrito de alegaciones en relación con la tesis del Ministerio Fiscal acerca de la concurrencia de causa de inadmisión de estos motivos, a la que aquél califica como "mera alternativa formal a la desestimación" , sino que, por el contrario dicho planteamiento responde exactamente a la naturaleza propia del recurso de casación y , sobre todo, a la esencia de la inmediación para valorar la prueba que, como queda dicho, en ningún caso puede tener una Sala de Casación.

   Ello no obstante, en aras de un amplio otorgamiento de la tutela judicial efectiva, va a examinarse, siquiera sea brevemente, esas declaraciones testificales para determinar si, en efecto las conclusiones del Tribunal de instancia, en relación con esa prueba testifical, pueden considerase "ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias".

3. Comienza el recurrente haciendo (Motivo Cuarto) referencia a la propia declaración del acusado ante el Instructor y en el acto de la vista. Con respecto a ella ya se han hecho las consideraciones pertinentes en el Fundamento de Derecho anterior de esta Sentencia y a ellas hemos de remitirnos para concluir, nuevamente que las argumentaciones del Tribunal de instancia han de estimarse plenamente acordes con la lógica y la racionalidad.

4. Con respecto a las declaraciones de los siete testigos que se citan en el Motivo Quinto y que según el recurrente corroboran el ofrecimiento y entrega de munición, por parte del mismo, al personal, mandos y tropa de la Unidad, así como el conocimiento y realidad de los "fondillo de munición" aún en el supuesto de ser tomadas en consideración en el sentido propugnado por aquél, en nada desdicen a la conducta que se le ha imputado al Teniente encausado y por la que el Tribunal "a quo" llegó a su fallo condenatorio.

5. A idéntica conclusión ha de llegarse respecto a la alegación sobre la declaración del Sargento Jesús Carlos (Motivo Séptimo), ya que el hecho de que éste manifestara que "hasta el último minuto pueden cambiar las órdenes respecto al alcance de las mismas" (las revistas técnicas de las taquillas), en abosluto puede justificar el traslado de la munición al domicilio particular del encartado.

6. Respecto a la alegada declaración del Capitán Arturo (Motivo Sexto) sobre el posible reconocimiento de la existencia de fondos de munición y la advertencia hecha al acusado de que se desprendiera cuanto antes de dicho depósito, es lo cierto que de su declaración en el Juicio oral, según consta en el Acta de la Vista no se desprende lo expuesto por el recurrente sino que, por el contrario, manifiesta que nunca supo de la munición del fondillo de la 1º Compañía del Regimiento Tenerife número 49" y que "no le ordenó (al Teniente Santiago) que la retirara y llevara a domicilio".

7. En cuanto a las declaraciones del Teniente David y del Sargento Octavio (Motivo Noveno), el propio recurrente reconoce que el Tribunal de instancia no "da tampoco la menor credibilidad" a la manifestación de éste acerca de su presencia en la Unidad para entregar la munición sobrante al Oficial, pero es que además el Teniente Hierro en su declaración ante el Juez Togado (folios 251 a 253) manifiesta que "no pregunté ni él (el Teniente Santiago) me lo dijo nada en relación con el origen o cantidad de la munición que tenía" y respecto a la presencia del Teniente en la fecha indicada por el recurrente, con objeto de entrega de munición, declara que no recuerda tal aspecto, "que recuerda que le dijo que tenía que hacer muchas cosas y que estaba muy liado por el cambio de destino".

   En lo que se refiere a la declaración del Sargento Octavio (folios 230 y 231) éste pone de relieve (en cuanto a que el Teniente Santiago le dijera "que estaba esperando el relevo para devolverla" (la munición), que "no recuerda la conversación con exactitud, porque no le dio importancia. Que lo del relevo no le suena".

   Todo ello supone que de tales declaraciones no puede obtenerse la conclusión a que llega el recurrente sobre la afirmación de que en la fecha indicada se personó en la Unidad "para entregar la munición sobrante".

8. Por último, en lo que se refiere a "las primeras declaraciones de la práctica totalidad de los testigos en el procedimiento efectuadas ante la Policía Judicial" y de las que deduce el recurrente (Motivo Décimo) que los declarantes manifiestan conocer la existencia de "fondillo de munición" aunque (como era previsible) no en esa Unidad, realmente nada aportan en cuanto al posible error en la apreciación de la prueba que se argumenta en dicho motivo, pues, como ya se ha indicado, en ningún caso se ha imputado al acusado la responsabilidad por la posible existencia del repetido fondillo.

   A la vista de lo expuesto ha de concluirse que de ninguna de las declaraciones testificales a que hace referencia el recurrente en sus motivos de casación cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo puede deducirse el manifiesto error en la apreciación de la prueba que se alega en el recurso planteado, y, en consecuencia, tales motivos han de ser desestimados.

En el octavo motivo de casación se sostiene igualmente que la sentencia impugnada incurre en manifiesto error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos siguientes: certificado y reconocimiento de embarque del mobiliario del acusado, de los que se desprende que el interesado no embarcó la munición con el resto de sus pertenencias al ser trasladado a la Península precisamente porque su intención era entregarlo al Oficial que le había de relevar.

Con respecto a este motivo, la Sala ha de coincidir plenamente con la acertada impugnación que del mismo realiza el Ministerio Fiscal, ya que como éste pone de relieve, los certificados a que se refiere el recurrente tienen efectivamente la naturaleza de "documentos" a efectos casacionales, pero carecen de la literosuficiencia exigidos por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se imputa al Tribunal "a quo", puesto que lo único que acreditan dichos documentos es que el acusado no embarcó la munición con el resto de sus pertenencias, pero no acreditan en modo alguno la finalidad de conservarlas en su domicilio y menos aún que su propósito fuera el de restituirlos a la Unidad, circunstancia esta última que tampoco ha quedado acreditada por la prueba testifical a la que ha hecho referencia en los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo, por lo que la existencia de la documentación alegada carece de la relevancia suficiente para modificar el sentido del fallo.

Ha de desestimarse, por tanto, este motivo.

Con base en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articula el tercer motivo de casación "por infracción del artículo 196, párrafo 2º del Código Penal Militar, en relación con los artículos 24.2 y 25.1 CE, toda vez que al incardinarse los hechos que la sentencia declara probados en dicho precepto penal, como delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, en su modalidad de sustracción de munición, éste ha sido erróneamente aplicado". Se significa además que se ha producido una conculcación del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Las bases sobre las que se asienta este motivo pueden concretarse esencialmente en las siguientes:

1. No se ha producido una sustracción de municiones, sino simplemente la mera tenencia de un fondillo de munición que ya estaba constituido al que el acusado se limita a darle salida ofreciéndola y entregándola a mandos y compañeros con el lógico consentimiento de sus Capitanes.

2. El único hecho perseguible es el mantenimiento o manejo del citado fondillo que sólo podría tener cabida, en su caso, en algún ilícito disciplinario de los que previenen y castigan la "desobediencia".

3. De la propia sentencia impugnada no puede inferirse que el acusado sustrajera munición alguna y ni cualquier ánimo o intención de quedarse con la munición que ya se encontró, dolo necesario en este tipo de delito.

4. No se puede entender que se produjera un perjuicio a la Hacienda Militar, pues la munición ya había sido extraída del acervo público y puesta fuera de todo control reglamentario, pero por personas ajenas al acusado.

   Con respecto a tales planteamientos ya tuvo el Tribunal de instancia ocasión de pronunciarse en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida y en tal sentido ha de ponerse de relieve:

1. En cuanto al término de "sustracción" que se contiene en los tipos contemplados en los delitos contra la Hacienda en el ámbito militar, esta Sala ha entendido que equivale a "apoderarse, esto es a sacar del acervo público e incorporarlo al propio, no importa con qué ánimo o móvil, pero en todo caso produciendo un desplazamiento de la posesión del objeto y constituyéndose, el sujeto activo de la acción en ilegítimo poseedor con la consiguiente merma o empobrecimiento de la Hacienda Militar (Sentencias de 4 de noviembre de 1992, y 4 de octubre de 1995). Pues bien, en el presente caso, es evidente que se produjo un desplazamiento de la posesión de las municiones de la Unidad, que si bien podría ser discutido en su traslado inicial a la taquilla del interesado, desde luego resulta a todas luces realizado cuando tal desplazamiento se efectúa al domicilio particular del acusado, sin que dicha operación fuera autorizada por sus mandos, a pesar de la alegación, en sentido contrario hecha por el recurrente y que, en absoluto, ha quedado acreditada.

   Por otra parte, en la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1999 se declara que la consumación de este tipo de delitos se origina cuando se produzca la disponibilidad sobre la cosa mueble apropiada o sustraída y esta disponibilidad surge cuando la cosa mueble queda en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material,, bien entendido; 1º) que basta con que esa disponibilidad lo sea sólo de una parte de lo sustraído; 2º) que también es suficiente con que esa disponibilidad dure, fugazmente, breves instantes con tal que el "ius disponiendi" no ofrezca duda alguna; 3ª) que como es indiferente el hecho de que el autor de la sustracción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque al autor del delito se le sorprenda poco después de haber tenido para sí una verdadera disposición o capacidad de disponer y que esa disposición se condensa seguidamente en que el "poder hacer" posible, ideal o real significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente fuera del control de su legítimo dueño.

   En el caso examinado concurren todos y cada uno de los requisitos reseñados, para entender consumado el delito por el que ha sido condenado el recurrente.

2. Ha de rechazarse rotundamente la argumentación sostenida por el recurrente acerca de que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sólo podrían tener cabida, en su caso, en algún ilícito disciplinario de los que previenen y castigan la desobediencia, ya que, por un lado, no ha quedado acreditado que el acusado recibiera orden de ningún tipo acerca del traslado de las municiones a su domicilio, por lo que difícilmente puede considerase que incumpliese una orden, bien totalmente o lo hiciera de forma parcial o irregular y, por otra parte, ha de tenerse en cuenta -- como han puesto de relieve numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 27 de abril de 2004, 25 de octubre y 25 de noviembre de 2001 y 21 de octubre de 2000)-- el bien jurídico protegido en este delito viene determinado por intereses directamente relacionados con la Defensa Nacional a lo que debe añadirse la peligrosidad de la tenencia y manejo del material de guerra, armamento o munición, por su naturaleza y el potencial riesgo de tráfico del mismo, lo que justifica la enérgica protección penal del referido material, por lo que la conducta observada por el acusado excede ampliamente del ámbito disciplinario a que pretende reducirla éste.

3. En cuanto a la alegación de que de la propia sentencia impugnada no puede inferirse que el acusado sustrajera munición alguna ni que existiera ánimo o intención de quedarse con ella, lo que excluye el dolo necesario en este tipo de delito ha de significarse:

   - En el relato de hechos declarados probados de la sentencia --relato que dada la base en que se sustenta este motivo ha de ser rigurosamente respetado-- se emplea la expresión "se apoderó" en relación con la descripción de la acción llevada a cabo por el acusado añadiendo que la existencia de la munición "no era conocida ni por la Sección de Municionamiento de la Unidad ni por el Polvorín respectivo, circunstancia esta que permitió al Oficial procesado disponer de ella y llevársela consigo sin levantar sospechas", lo que claramente indica la intención de apoderamiento de la citada munición, contradiciendo claramente la tesis del recurrente de que de la sentencia no puede inferirse la existencia de la sustracción efectuada.

   - Como ha señalado esta Sala en su sentencia de 25 de octubre de 2001, la ‹la problemática acerca de la concurrencia de determinada intención, dolo o malicia por parte del autor, ... debe examinarse a través de la jurisprudencia de esta Sala que abunda en el sentido de que debe hacerse abstracción de las razones intencionales lucrativas... toda vez que el bien jurídico protegido aún encuadrado en el tipo de los Delitos contra la Hacienda Militar, es complejo y ha de entenderse que la punición recae sobre la mera sustracción de material de guerra, armamento o munición, con abstracción del "animus" concurrente en el sujeto activo de la infracción delictiva›.

   - Igualmente esta Sala en sentencias, citadas por el Ministerio Fiscal de 22 de mayo de 2001 y 29 de noviembre de 1999 mantuvo que ‹la sustracción equivale al apoderamiento definitivo "rem sibi habiendi" de las cosas, efectos o fondos sustraídos (lo que ha de aplicarse también a las municiones) de manera que éstos dejen de estar en el patrimonio militar para pasar a manos ajenas, aunque el autor no obre con ánimo de lucro, bastando cualquier otra intención impulsora de la conducta, cuando con motivo de la sustraccón se produzca igual pérdida de aquella" y que el apoderamiento implicaba la apropiación de la cosa ajena produciéndose cuando esta última pasaba a estar fuera de la esfera de control y disposición de su legítimo titular para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor a expensas de la voluntad del agente.

   En consecuencia, no puede aceptarse el planteamiento efectuado por el recurrente acerca de la inexistencia del ánimo de quedarse con la munición, como elemento excluyente de la tipicidad del delito por el que fue condenado.

4. Ha de rechazarse igualmente la argumentación de que no se ha producido perjuicio a la Hacienda Militar por el hecho de que la munición ya había salido del acervo público y puesta fuera de todo control reglamentario, ya que a pesar de la irregularidad en dicho control, es lo cierto que la munición existía y, en consecuencia, --como señala la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 1997, citada en la del Tribunal de instancia-- continuaba afectada al servicio de las Fuerzas Armadas y, por tanto, susceptible de utilización se se hubiera regularizado reglamentariamente cómo debió hacerse especialmente por quién la tenía a su cargo. A ello ha de añadirse que, aunque dicha munición no resultara utilizable es evidente que su propiedad correspondía a la Hacienda militar, cualquiera que fuera el valor venal (o para otras finalidades) que la misma pudiera alcanzar.

5. Por último, la invocación que se hace en el recurso al principio de intervención mínima del Derecho Penal no puede ser estimada a los efectos casacionales perseguidos, ya que, como reiteradamente ha expuesto esta Sala, la vigencia y aceptación de tal principio no puede llevar, en ningún caso, a dejar de sancionar conductas que se incardinan en algún tipo de delito, pues otra cosa significaría una dejación de la potestad punitiva absolutamente rechazable y si la distinción entre una sanción disciplinaria y una penal viene en muchos casos determinada por la trascendencia y gravedad de los hechos enjuiciados, en el supuesto examinado, dada la naturaleza de lo sustraído --como ya ha quedado expuesto-- no puede hablarse de una "intervención mínima del Derecho Penal", pues la conducta observada ha de subsumirse en el tipo delictivo por el que el recurrente fue condenado.

   Ha de desestimarse, en consecuencia este tercer motivo de casación, y con ello la totalidad del recurso planteado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,