STS, 22 de Marzo de 2004

El 12 de noviembre de 2002, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al sumario nº 22/9/01 del Juzgado Togado Militar nº 22, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE aproximadamente sobre las 18:30 del sábado 24 de febrero de dos mil uno el entonces Brigada, hoy Subteniente de la Armada, D, José , se personó, conduciendo su vehículo particular en la puerta de control de acceso del Arsenal de la Carraca al objeto de, previa la identificación pertinente, acceder al interior del establecimiento y consultar unos boletines.

Una vez en la barrera, el Cabo de la Policía Naval D. Jose Pablo , que ejercía la función de Comandante de la 4ª Guardia Militar -con función de vigilancia en aquel punto y cuyos otros dos integrantes eran los soldados de Infantería de Marina Juan Enrique y Benedicto , todos portando su armamento reglamentario- después de haber comprobado la documentación del Subteniente José , contactó, por el teléfono interno con el Jefe de Servicio del Arsenal, Alférez de Navío D. Héctor , quien en base a las instrucciones de la ayudantía mayor sobre control de personal en horas francas, ordenó a aquel que transmitiese al citado Subteniente que no le estaba permitido el acceso al Arsenal, cosa que así realizó.

Airado por esta situación el procesado se alejó del lugar donde ya desde una cabina pública telefoneó al Alférez de Navío Jefe de Servicio, y tras las respectivas identificaciones, le comunicó su intención de entrar en el Arsenal a ver unos Boletines Oficiales de Defensa en la Cámara de Suboficiales, refiriéndose asimismo a un tal Subteniente Simón , a lo que el Jefe de Servicio contestó que si tal suboficial estaba de guardia no tendría problema para entrar.

Hechas las gestiones oportunas después por el Alférez si tal suboficial se encontraba de servicio éstas resultaron negativas.

A los pocos minutos de esa llamada el procesado vuelve a personarse en la puerta de control de acceso del Arsenal en la que de nuevo entrega su Tarjeta Militar de Identidad, con el propósito de acceder nuevamente al interior, lo que provocó que nuevamente el Cabo comandante de tal guardia llamase nuevamente al Jefe de Servicio para pedir instrucciones, el cual se reitera en su negativa en el permiso de entrada. Ante tal contestación e irritado por ella, el procesado arranca su vehículo y lo coloca delante de la barrera obstaculizando el tráfico hacia el interior del Arsenal y manifiesta que si no habla con el Jefe de Servicio no aparta el coche de allí.

En aquel momento llegó al lugar de estos hechos la patrulla de la Guardia Militar de la Cabecera de Zona (GUMIZ) al mando del Cabo 1º D. Jesús Luis .

Como quiera que el entonces Brigada José en un estado de gran excitación insistiese en entrar, el Cabo Jose Pablo volvió a contactar con el jefe de servicio dándole tales novedades, éste requirió que el Brigada se pusiese al teléfono. Una vez en comunicación, y conociendo ambos recíprocamente sus identidades, el Alférez volvió a denegarle la entrada diciéndole el suboficial "si ya he hablado con usted antes" y terminando diciéndole "váyase al carajo, imbécil" colgando el teléfono con furia.

Al oir tal expresión el Cabo Comandante de la Guardia le ordena que se identifique al objeto de obtener completos sus datos personales, a lo que el Suboficial cogiendo bruscamente su Tarjeta de Identificación Militar del cristal de la cabina de la guardia gritó "haberlos cogidos antes gilipollas", haciendo un corte de mangas dirigido a todos los presentes. Acto seguido se introdujo en su vehículo particular, siéndole ordenado reiteradamente por los Policías Navales Juan Enrique (de la guardia de acceso al arsenal) y Ernesto (de la GUMIZ) que se detuviera y que se identificase, lo que en ningún momento hizo. Puesto en funcionamiento el coche, inició la marcha con una brusca maniobra y aceleración golpeando lateralmente al soldado Juan Enrique , tirándolo al suelo, y obligando al soldado Ernesto a dar un salto para no resultar arrollado. Seguidamente desapareció del lugar.

Como consecuencia de este hecho el soldado Juan Enrique fue trasladado al Servicio de Urgencias del Hospital Naval donde se le recetaron calmantes para el dolor sin serle apreciadas erosiones o lesiones superficiales."

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos condenar y condenamos al hoy Subteniente de la Armada D. José , como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA A ORDENES DE CENTINELA, previsto y penado en el artículo 85 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo y el efecto de no ser de abono para el servicio la pena impuesta, para cuyo cumplimiento si le será de abono el tiempo sufrido en privación de libertad por cualquier razón en base a los hechos objeto del procedimiento y sin que haya que exigir responsabilidades civiles".

Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2003, el letrado don Ricardo Jara Enríquez, en nombre y representación de don José , anunció ante el Tribunal de instancia su propósito de interponer recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (infracción del art. 24 de la Constitución) y del artículo 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por auto de 16 de abril de 2003, dictado una vez que se declaró la nulidad del anterior auto de 7 de febrero, que había declarado por error firme la sentencia, el Tribunal de instancia acordó tener por preparado el recurso anunciado, remitir a esta Sala las actuaciones y la certificación prevista en el art. 861 de la LECr. y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 4 de junio de 2003, el procurador don Esteban Carlos Martínez Espinar, en nombre y representación de don José , interpuso el anunciado recurso de casación, con base en los siguientes cuatro motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4. de la LOPJ y del art. 325 de la Ley Procesal Militar, el recurrente afirma que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por incumplimiento del art. 704 de la LECr.

2. - Al amparo del art. 851.3 de la LECr., el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia incurrió en el defecto de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre su pretensión alternativa.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECr., el recurrente afirma que el Tribunal de instancia incurrió en error al declarar probado que el sujeto pasivo de la acción tenía la condición de centinela.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECr., el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia infringió la ley al aplicar el art. 85 del Código penal militar, por cuanto él no desobedeció ninguna orden.

El 8 de julio de 2003, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso solicitando:

1. La desestimación del motivo primero, porque el art. 704 de la LECr. tiene naturaleza cautelar y su incumplimiento no genera la nulidad de los testimonios prestados, sino su valoración junto con el hecho de la conversación mantenida entre los testigos durante la suspensión del acto del juicio oral.

2. La inadmisión o, en su defecto, la desestimación del segundo motivo, ya que al entender el Tribunal de instancia que los hechos constituían el delito definido en el art. 85 del Código penal militar, no era necesario razonar sobre la atipicidad de los hechos o sobre la configuración de éstos como una falta disciplinaria.

3. La inadmisión o, en su defecto, la desestimación del tercer motivo, por cuanto el concepto de centinela, más que un hecho en si, es una concepción jurídica, de suerte que la discrepancia del recurrente ha de ser examinada como un error de derecho. Por otro lado, el recurrente aporta un documento, el informe emitido por la Jefatura del Arsenal de la Carraca, que, aun admitida su condición de documento auténtico a los efectos del recurso de casación, no demuestra que los sujetos pasivos de la acción no fueran centinelas, ya que la pertenencia de los mismos a las FAS y, dentro de ellas, al TERSUR, no es incompatible con la posibilidad de que sean centinelas en razón de una función o cometido específicamente asignado. Por último, señala el Ministerio Fiscal en relación con el tercer motivo que la consideración de centinelas de los miembros de la patrulla de la GUMIZ es incuestionable a tenor del art. 11 del Código penal militar.

4. La desestimación del cuarto motivo, porque el recurrente desatendió las últimas órdenes que le daban quienes, en su función de control y vigilancia en la puerta principal del acceso terrestre al Arsenal de La Carraca, le requerían para que se detuviera e identificase.

Por providencia de 5 de noviembre de 2003, la Sala señaló el 17 de marzo de 2004, a las 10,30 horas para deliberación, votación y fallo.

En el motivo primero, formalizado al amparo procesal del art. 5.4 de la Constitución, el recurrente afirma que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, porque tuvo en cuenta los testimonios prestados en el acto de la vista, a pesar de que mientras estuvo suspendida los testigos que aun no habían declarado hablaron con los que ya lo habían hecho, incumpliéndose así el art. 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto dispone lo siguiente: "Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubieren declarado, ni con otra persona".

Que la norma contenida en dicho artículo no fue cumplida es una realidad, pues así resulta del acta de la vista, donde se recoge que los testigos que declararon al reanudarse el acto admitieron haber hablado durante la suspensión con los que ya habían declarado, y del segundo antecedente de hecho de la sentencia recurrida, en que el Tribunal de instancia expone las razones de su decisión de valorar los testimonios.

Pero tal incumplimiento de la norma no genera por si solo la nulidad de los testimonios prestados después de la reanudación de la vista (en contra de lo pretendido por el recurrente, en ningún caso los testimonios anteriores pueden quedar afectados).

La norma contenida en el art. 704 de la L.E.Cr. establece la separación de los testigos a fin de evitar el riesgo de que hablen sobre el interrogatorio ya producido y de que, si lo hacen, el testimonio -el no prestado todavía, claro está- resulte afectado. Se trata, pues, de una norma cautelar, de suerte que, incumplida, el Tribunal juzgador habrá primero de establecer si los testigos hablaron entre si y, en su caso, cuál fue el contenido de la conversación, y después, si esta giró sobre el interrogatorio de los que ya habían declarado, habrá de valorar los testimonios junto con esa circunstancia.

Sentado ello, el motivo debe ser desestimado, por cuanto el Tribunal de instancia ha justificado de forma asumible -la Sala asume por entero la justificación- su decisión de tener en cuenta todos los testimonios: los anteriores a la conversación, porque en nada podían quedar afectados, y los posteriores, porque, como expone con claridad en el antecedente de hecho segundo de la sentencia, tres razones conjuntas le llevaron a considerar que no quedaron viciados: a) las partes y los miembros del Tribunal pudieron interrogar a los testigos que declararon después de la suspensión de la vista "con toda la profundidad que entendieron conveniente"; b) el resultado de esos interrogatorios fue inequívoco: conversaron sólo sobre "temas ajenos a los hechos en cuestión"; y c) entre los testimonios prestados en la vista y los obrantes en el sumario "no hay rupturas llamativas".

En el motivo segundo, formalizado con base en el art. 851.3º de la L.E.Cr., el recurrente afirma que el Tribunal de instancia incurrió en el vicio de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la pretensión alternativa formulada en el juicio oral.

Consta en el acta correspondiente que, una vez elevadas a definitivas sus conclusiones provisionales, la defensa "de modo alternativo considera que pudieran considerarse los hechos como una falta leve del punto 11 del artículo 8 de la Ley disciplinaria".

Ante este planteamiento -incluso sin él- el Tribunal sentenciador debía justificar bien que los hechos probados eran atípicos, bien la subsunción de ellos en una norma determinada. Y, según resulta del fundamento segundo de la sentencia, entendió que constituían el delito de desobediencia a centinela descrito en el art. 85 del Código penal militar, por cuanto -es la motivación- concurrieron todos los elementos propios: la condición de centinela del sujeto pasivo; la naturaleza de la misión que el sujeto pasivo tenía encomendada: vigilancia del acceso al Arsenal de La Carraca; la existencia de una orden dada por el centinela al sujeto activo, que era militar, aunque la norma no exige esta condición; y, por último, el incumplimiento de la orden.

Así las cosas -y de ahí que el motivo deba ser desestimado- nada tenía que añadir el Tribunal de instancia ni sobre la atipicidad de los hechos probados, que era la pretensión principal, ni sobre la subsunción de ellos en una norma disciplinaria, que era la pretensión subsidiaria, pues ambas quedaban desestimadas -razonadamente desestimadas- por la decisión de considerar que los hechos constituían el delito descrito en el art. 85 del Código penal militar.

En el tercer motivo, formalizado con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente afirma que el Tribunal de instancia se equivocó al valorar la prueba, pues los sujetos pasivos de la acción no tenían la condición de centinela.

Lo primero que interesa señalar es que la condición de centinela no es una cuestión fáctica, sino una cuestión jurídica. El artículo 11 del Código penal militar establece que centinela es el militar que "en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guarda un puesto confiado a su responsabilidad". Por lo tanto, si corresponde atribuir o no a un militar la condición de centinela es una cuestión jurídica que debe ser resuelta por el Tribunal juzgador con base en el resultado de la prueba practicada sobre los requisitos exigidos por la norma citada. El Tribunal de instancia, pues, pudo haber incurrido en error de hecho al valorar esa prueba, pero no al concluir, con base en su resultado, que los sujetos pasivos de la acción tenían la condición de centinelas (otra cosa es que la conclusión constituya un error de derecho susceptible de ser examinado por la vía del art. 849.1º de la L.E.Cr., ya que si no concurría la condición de centinela, el art. 85 del Código penal militar habría sido aplicado indebidamente).

Establecido lo anterior, el motivo debe ser desestimado por dos razones.

1. Para demostrar que el Tribunal de instancia se equivocó, el recurrente invoca el informe emitido por el Jefe de la Comandancia, que dice: "los componentes de la Cuarta Guardia del día 24 de febrero del presente año tenían la consideración de Policía Naval y Fuerzas Armadas."

   Pero este informe, como resulta de su texto, ni versa sobre los requisitos necesarios para atribuir a un militar la condición de centinela, ni siquiera sobre esta, sino sobre la pertenencia de los sujetos pasivos de la acción a la Policía Naval y a las Fuerzas Armadas; pertenencia que además no es incompatible, como ha observado el Ministerio Fiscal, con la asignación de una misión que lleve consigo la condición de centinela.

2. Para que prospere un error de hecho es necesario que un documento auténtico lo demuestre por si solo y no resulte contradicho por otro medio probatorio, como reiteradamente han declarado las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo: "Como resulta -dice la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2002- del mencionado art. 849. 2º de la L.E.Cr., el documento auténtico de que se trate ha de tener una capacidad demostrativa autónoma, de suerte que acredite por si mismo de forma directa la equivocación del Tribunal de instancia, y no ha de resultar contradicho por otro elemento probatorio, ya que, al no existir preferencia legalmente establecida de unas pruebas sobre otras, todas son aptas para formar la convicción a que se refiere el articulo 741 de la L.E.Cr."

   Pues bien, aunque la condición de centinela pudiera ser tratada como un hecho y en el informe invocado por el recurrente constara que los sujetos pasivos de la acción no eran centinelas, tampoco podría declararse que el Tribunal de instancia incurrió en error al declarar que lo eran, ya que existe otro informe, el emitido por el coronel comandante del Tercio Sur de Infantería de Marina, en el que se afirma que "[...] el personal de este Tercio que intervino el día de los hechos (24/02/01) tenía la condición de centinelas".

En el motivo cuarto, formalizado con base en el art. 849.1º de la L.E.Cr., el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia infringió la ley, ya que, al no haber desobedecido ninguna orden, no debió aplicar el art. 85 del Código penal militar.

Como en el motivo anterior, según se ha dicho, el recurrente niega que en los sujetos pasivos de la acción concurriera la condición de centinela, procede examinar ahora también -y en primer lugar- esta denunciada infracción de ley.

Por lo que atañe a ella, la conclusión del Tribunal de instancia es inobjetable.

Según se ha dicho antes, a los efectos del Código penal militar centinela es "el militar que, en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guarda un puesto confiado a su responsabilidad" (art.11).

Pues bien, a partir del relato de hechos probados, inmodificable, la conclusión de que los tres sujetos pasivos de la acción (el cabo de la Policía Naval don Jose Pablo , que actuaba de comandante de la 4ª Guardia Militar, el policía naval don Juan Enrique y el miembro de la GUMIZ don Ernesto ) eran centinelas se ajusta plenamente a la norma, pues, por una parte, todos prestaban servicio de armas, y por otra, los dos primeros tenían como misión guardar la entrada del arsenal de La Carraca, y el último, en cuanto miembro de una patrulla de seguridad, era centinela por prescripción legal, ya que el artículo 11 del Código penal militar dispone que "Tienen además dicha consideración [consideración de centinelas] los militares que sean: Componentes de las patrullas de las guardias de seguridad en el ejercicio de su cometido"; conclusión esta última frente a la que no cabe argumentar, como hace el recurrente, que al tratarse de una patrulla móvil sus miembros no cumplen su cometido en un puesto, faltando así uno de los requisitos exigidos por el art. 11 para atribuir la condición de centinela, ya que -y así se ha expresado esta Sala en su sentencia de 27 de noviembre de 1997- el término "puesto" utilizado en la descripción del tipo "debe ser necesariamente interpretado, en relación con dichas patrullas, como la zona que se encomienda a la vigilancia de éstas, sin que ésta interpretación -ciertamente extensiva- pueda ser rechazada en nombre del principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE y en los artículos 1 y 4.1 CP 1995, en tanto que es una lógica consecuencia de la asimilación que, por vía de interpretación auténtica, se hace de los componentes de las patrullas de las guardias de seguridad a los centinelas en el mencionado artículo 11 CPM."

Por último procede examinar si el Tribunal de instancia cometió la otra infracción de ley sustantiva denunciada por el recurrente en el cuarto motivo.

Además de no concurrir el requisito de la condición de centinela, el recurrente sostiene que tampoco se dió el referente a la desobediencia de la orden de detención e identificación, ya que él se había identificado dos veces con anterioridad.

No niega, pues, haber recibido de los centinelas -fue dada por dos miembros de la Policía Naval y por uno de la patrulla de seguridad- la orden de detenerse e identificarse. Lo que sostiene es que, cuando se percató de que no iban a dejarle entrar en el Arsenal, decidió "retirarse del lugar y hacer caso omiso a una orden de detención e identificación que ha cumplimentado de forma harto suficiente, en dos ocasiones anteriores."

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado y, en consecuencia, todo el recurso, porque la orden existió y fué conocida por su destinatario, el recurrente, y el desarrollo de los hechos permite afirmar que no era gratuita sino justificada.

Es cierto que antes de que la orden fuera dada, el recurrente había mostrado dos veces su documentación: la primera cuando llegó al control del acceso al Arsenal con el propósito de entrar, y la segunda cuando, tras serle denegada la entrada y hablar por teléfono con el jefe del servicio para que cambiara su decisión, volvió al control con igual finalidad.

Pero también lo es que el desarrollo de los hechos justificaba que los centinelas le ordenaran detenerse e identificarse cuando, tras coger bruscamente su documentación militar de la cabina de la guardia, puso en marcha su vehiculo.

En la primera parte del relato de hechos probados consta que el recurrente se resistió tanto a aceptar que no podía entrar en el Arsenal que, después de la segunda negativa, colocó su vehículo delante de la barrera, obstaculizando el tráfico hacia el interior, y manifestó que si no hablaba con el jefe del servicio (en realidad, si no volvía a hablar) no lo retiraba. En la segunda parte el Tribunal de instancia describe la reacción del recurrente ante la tercera negativa: cuando el alférez le denegó por teléfono de nuevo el permiso, el recurrente le contestó "váyase al carajo, imbécil", cogió bruscamente la tarjeta de identificación militar de la cabina de la guardia, se introdujo en su vehículo y arrancó con brusquedad golpeando lateralmente a un miembro de la guardia, al que derribó al suelo.

La orden, pues, no era gratuita: ante tal comportamiento, impropio en extremo de un militar, con la experiencia además que cabe atribuir a un subteniente, la anotación precisa y completa de los datos personales del recurrente y de su vehículo no era ajena a la misión de proteger el Arsenal; al contrario, resultaba necesaria de todo punto. Por lo demás, el argumento del recurso no es de recibo, pues el recurrente, aunque había entregado la documentación, era consciente de que la guardia no había anotado los datos y procuró que no lo hicieran, como resulta de la declaración de hechos probados: tras la orden de detención e identificación, el recurrente "cogiendo bruscamente su Tarjeta de Identificación Militar del control de la cabina de la Guardia gritó «haberlos cogido antes gilipollas» haciendo un corte de mangas dirigido a todos los presentes".

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,