STS, 22 de Noviembre de 2004

Que en el Sumario nº 2/09/02, seguido ante el Tribunal Militar Central contra el Excmo.Sr. General de División de la Guardia Civil, en situación de reserva, con destino en el momento de los hechos como General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, por un presunto delito de "abuso de autoridad" previsto en el art. 103 del CPM, dicho Tribunal dictó con fecha 27 de Noviembre de 2.003, Sentencia en la que declara como probados los siguientes hechos:

I) ... Que el Guardia Civil, D. Jesús Manuel, fue destinado al Destacamento de la Guardia Civil de Tráfico de Corcubión el día 15/12/2.000, donde debía permanecer un mínimo de tres años en el destino de Especialidad Atestados, solicitando el día 7 de Junio de 2.001 mediante instancia la baja en especialidad debido a "su propia incompetencia y problemas de salud" (folio 62 de la D.P.P. 41/47/01).

II) El día 9 de Julio de 2.001, no se presenta a prestar servicio de Especialidad Atestado que tenía nombrado a las 6:00 horas llamando por teléfono a las 13:00 horas al Jefe del Destacamento, manifestándole que aún no tenía la baja y que los motivos de la misma eran por padecer "dolores de espalda" ( folio 137 vto de la D.P.P. 41/47/01).

III) El día 10 de Julio de 2.001, a las 22 horas, al regresar el Sargento Jefe de Destacamento de Corcubión, de prestar servicio se cruza con el Guardia Jesús Manuel que salía del Destacamento conduciendo su vehículo y vestido de paisano, entregando a petición del Sargento el parte de baja firmado por el médico civil D. Guillermo, con diagnóstico de "gastroenteritis aguda" y con un tiempo probable de baja de siete días (folio 229 D.P.P. 41/47/01).

IV) El mismo día 10 de Julio de 2.001, el Guardia Jesús Manuel remite instancia al Tte. Coronel Primer Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña solicitando autorización para el traslado de residencia eventual a la localidad de Dodro, localidad donde ya de hecho residía sin autorización desde meses anteriores, alegando que el "día 9 de Julio debido a una comida en mal estado tuvo que trasladarlo su mujer al médico de la localidad donde se le diagnosticó gastroenteritis aguda, recomendándole un reposo de 15 días aproximadamente, lo que agravado con el hecho de ser soltero, no contar con familiares ni con residencia en la localidad donde se ubica la Unidad, solicita el cambio de residencia eventual por periodo de 15 días al domicilio que comparte con su pareja en Dodro". Como se observa, el Guardia Civil solicita un traslado de residencia por 15 días cuando el diagnóstico del médico señala como tiempo probable de baja 7 días.

La citada instancia, con informes desfavorables del Sargento Jefe de Destacamento de Corcubión, D. Rogelio y del Jefe del Subsector de Tráfico de la Guardia Civil de A Coruña, D. Luis Alberto, es remitida por el Tcol. Jefe del Sector D. Juan Manuel al Excmo.Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil en Madrid, D. Carlos Manuel; haciendo constar que no existe inconveniente para acceder a lo solicitado, siempre que el informe médico aconseje adoptar tal medida.

El General Jefe de la Agrupación de Tráfico, con fecha 19 de Julio de 2.001, dictó la siguiente resolución:

" Vistos los informes del Jefe de Sector, del Jefe de Subsector, no adjuntándose informe médico,

CONSIDERANDO

1º.- Que el Guardia Civil Jesús Manuel tiene fijado su domicilio actual en la localidad de Corcubión (A Coruña).

2º.- Que no remite dictámen de los Servicios Médicos de la Guardia Civil, previsto en la Orden General nº 28 de 16 de Julio de 1.997, sobre Autorizaciones para residir en lugar distinto al de destino, que evalúe la conveniencia de la medida para una mejor y más justa recuperación de la salud.

3º.- Que, de los informes obrantes, no se desprende la necesidad de su traslado a la localidad de Dodro (A Coruña) para una mejor y más justa recuperación de la salud.

ACUERDO: desestimar la solicitud de traslado temporal de residencia por enfermedad del Guardia Civil Jesús Manuel.

Contra la presente resolución podrá, si a su derecho conviniere, interponer recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid o, en su caso, en la de la Comunidad Autonómica donde tuviere su residencia dentro del plazo de dos meses. Potestativamente, también podrá ser recurrida en reposición ante este mismo órgano en plazo de un mes a partir del día siguiente de la notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 de la L.O. 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por la Ley 4/99 ...".

La citada resolución le fue notificada con fecha de 7 de Agosto de 2.001, no siendo recurrida en vía contencioso administrativa.

V) Con fecha 16 de Julio de 2.001, el Guardia Civil Jesús Manuel presentó nueva instancia en este caso dirigida al Excmo.Sr. General jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil (Madrid), solicitando autorización de cambio de residencia eventual a Dodro (A Coruña), alegando encontrarse "dado de baja para el servicio por motivos físicos y psíquicos desde el 9 de Julio de 2.001, sin poder determinar la duración de la misma y encontrándose bajo tratamiento psiquiátrico con medicación, necesitando ayuda de terceras personas para su control y recuperación", manifestando en la instancia que aporta como justificante certificado médico expedido por los servicios médicos de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, debiendo aclararse que ese certificado no se aporta hasta el día 23 del mismo mes y año, pues el médico Oficial se encontraba de baja para el servicio, sustituyéndole en el puesto el titular de la Comandancia de Pontevedra, el cual se desplazaba A Coruña sólo los lunes, firmándole dicho documento el día 23 de Julio. En el citado documento médico se certificaba que : " D. Jesús Manuel, está de baja médica desde el día 9 de Julio de 2.001 por padecer una enfermedad psiquiátrica (psiconeurosis) precisando tratamiento psiquiátrico (se adjunta copia de informes médicos). Se considera conveniente resida en domicilio familiar durante quince días más". En ningún momento fueron entregados por el interesado las copias de los informes médicos a que se hace referencia en el certificado médico anterior.

La citada instancia fue remitida al Excmo.Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico el 20 de Julio, el certificado médico expedido por el Servicio Médico de la 15 Zona de Galicia, el día 23 de Julio, los informes del Jefe del Destacamento, Jefe del Subsector consideraloos acreedor de lo solicitado y el informe del Tte. Coronel Jefe del Sector en el sentido de que no encuentra inconveniente alguno para acceder a lo solicitado, el día 24 del citado mes.

Recibida la documentación por la Jefatura de Recursos Humanos de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil por fax de fecha 26/07/01, al objeto de ampliar el expediente, se solicita al señor Tte. Coronel Jefe del Sector de Tráfico de A Coruña, de orden de V.E. el General Jefe de la Agrupación, informe a la mayor urgencia sobre los siguientes extremos:

a) Que, por parte de los Servicios Médicos de la Comandancia, se informe de forma expresa e inequívoca si el traslado temporal de residencia del interesado es medida imprescindible o necesaria para una mejor y más justa recuperación de la salud del enfermo, tal y como determina el art. 6 de la O.G. nº 28 de 16/07/97.

b) El interesado une a su instancia certificado médico expedido por el Comandante Médico de la Comandancia de Pontevedra, Doctor D. Tomás, en el que entre otras cosas hace constar que "se considera conveniente resida en domicilio familiar durante 15 días más".

Por cuanto respecta a dicho documento deberá concretar a qué domicilio familiar se está refiriendo.

c) Cualquier otra circunstancia que pueda influir en tomar la resolución procedente.

Tales extremos fueron contestados vía fax el día 27 de Julio, haciéndolo el Cmte. Médico en el sentido de que " se considera necesario el traslado temporal de residencia del interesado durante quince días a su domicilio familiar sito en el Lugar de Vigo 3º municipio de Dodro en A Coruña", y por el Jefe del Subsector en el sentido de que " se estima la conveniencia de acceder a lo solicitado a la vista del informe médico aportado".

La citada documentación ampliatoria fue unida al expediente del Guardia Civil Jesús Manuel y, pasada a la Jefatura de "Recursos Humanos" de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, que es la encargada de preparar las resoluciones del personal que posteriormente firmaba el Jefe de la Agrupación, y en este asunto, en ausencia por permiso del Coronel Jefe de Recursos Humanos D. Juan Miguel, le preparó la resolución el 2º Jefe de "Recursos Humanos", Tcol de la Guardia Civil D. Miguel Ángel, no haciendo al despachar con el General Carlos Manuel ningún tipo de advertencia respecto a la concurrencia de posibles circunstancias personales o de otra índole que pudieran desaconsejar la adopción de la medida de traslado de residencia, por lo que el General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, Excmo.Sr. D. Carlos Manuel, dictó resolución el 31/07/01, notificada el 16 de Agosto de 2.001, en los siguientes términos:

"Visto el dictámen favorable del Jefe de Unidad y de los Servicios Médicos de la Guardia Civil.

Considerando que la concesión de lo solicitado no es contraria a los intereses del Servicio y que el caso queda comprendido dentro del art. 6.1 de la Orden General 28/97 de 16 de Julio (B.O.D. nº 25)

ACUERDO:

I.- Conceder al interesado la autorización para el traslado temporal de residencia que solicita, y con sujeción a las prevenciones contenidas en los arts. 7, 8 y 10 de la precitada Orden General nº 28/97, por un periodo de: QUINCE DÍAS (hasta el 15-08-01).

II.- La adscripción del interesado, a efectos de control, a la Comandancia que se consigna acto seguido: A CORUÑA.

La presente resolución será notificada a la Unidad de adscripción y al interesado, que deberá devolver duplicado de la misma debidamente datada y firmada, para constancia en esta Unidad, indicándose que la presente pone fin a la vía administrativa y contra ella podrá interponer, si a su derecho conviniere, recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid o, en su caso, de la Comunidad Autónoma donde tuviere su residencia.

EL DIRECTOR GENERAL

(Orden M.I. de 30-11-98)

EL GENERAL JEFE DE LA AGRUPACIÓN DE TRÁFICO (Fdo: D. Carlos Manuel) ".

VI) Con fecha 6 de Agosto de 2.001, sin habérsele notificado la resolución a la anterior petición y sin haber terminado el plazo para el que había solicitado el traslado de residencia (no expiraba hasta el 15 de Agosto) el Guardia Civil D. Jesús Manuel, remite otra instancia solicitando nuevamente autorización de cambio de residencia eventual a Dodro (A Coruña) alegando "encontrarse dado de baja para el servicio, por motivos físicos y psíquicos desde el 9 de Julio del actual, y presentando con fecha 6 de Agosto certificado médico mediante el cual se recomienda que lleve a cabo la convalecencia en su domicilio durante un mes más, por necesitar ayuda de terceras personas para su mejor recuperación", adjuntando Certificado Médico expedido por los Servicios Facultativos de la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, firmado por el Comandante Médico Tomás, en los siguientes términos: « ... que D. Jesús Manuel de baja médica por causa psiquiátrica a tratamiento médico; se considera conveniente que resida en domicilio familiar durante un mes más. Debe estar en régimen de baja ambulatoria».

La citada instancia, unida al informe médico y a los informes del Jefe del Destacamento, D. Rogelio y Jefe Actal. del Subsector D. Jorge, considerándolos acreedor a lo solicitado, son remitidos por el Tte. Coronel Jefe del Sector, D. Juan Manuel, quien no encuentra inconveniente para que se acceda a lo solicitado, al Excmo.Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil en Madrid, Excmo.Sr. D. Carlos Manuel.

En la "Jefatura de Recursos Humanos" de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil existían como documentos a tener en cuenta en relación al traslado de residencia del personal dado de baja los siguientes:

a) Bajas para el servicio en localidad ajena a residencia oficial.

Con cierta frecuencia se viene observando un uso abusivo por parte del personal del Cuerpo de solicitudes y consiguiente concesión de cambio de residencia eventual para convalecencias por motivos de salud, en localidades ajenas a su destino.

Se estima que dicho personal, una vez reconocido por el facultativo correspondiente, y dado de baja para el Servicio, no siempre tiene necesidad de pasar la convalecencia en lugar distinto al de su destino, salvo en ciertos casos excepcionales y concretos, toda vez que no precisan ayuda de otras personas para llevar un régimen de vida normal, lo que se evidencia en diversas acciones del convaleciente.

Asimismo, es deseable que el personal afectado permanezca el tiempo imprescindible de baja para su total restablecimiento evitándose mediante la prolongación de esta situación un posible absentismo, lo que genera un probable recargo de servicio en los propios compañeros de su Unidad, con consecuencias no deseadas para la eficacia y los fines del servicio, e incluso para la moral y disciplina de la fuerza.

Todo cuanto antecede, hace necesario que tanto los facultativos de los Servicios Médicos de las respectivas Unidades, como los propios Jefes de éstas (Unidades de destino y residencia eventual) pongan el máximo esmero, discernimiento y racionalidad, no exento de humanitarismo, en la concesión y control de residencias temporales, con vistas a optimizar la utilización de los recursos personales disponibles en cada momento.

Lo que se participa a V.E. a los efectos oportunos.

Madrid, 31 de Mayo de 1.996.

EL GENERAL DE DIVISIÓN, SUBDIRECTOR GENERAL DE OPERACIONES

(Fdo. Carlos María)

.

2. Normas sobre el traslado temporal de residencia por enfermedad.

   Como continuación al escrito de esta Jefatura de fecha 14 de Enero último, relativo a las solicitudes de traslado temporal de residencia por enfermedad y sus prórrogas en caso necesario, que regula la Orden General nº 28/97 sobre "Autorizaciones para residir en lugar distinto al de destino", y de conformidad con la Orden del Ministerio de Interior de 30 de Noviembre de 1998, al objeto de agilizar el trámite administrativo, se participa a V.E. lo siguiente:

   El personal solicitante cumplimentará todos los datos requeridos en el modelo de instancia que figura en el Anexo II de la Orden General nº 28/97 de 16 de Julio (B.O.C. nº 25/97) y especialmente, el consignado en su punto 4, donde el interesado fundamentará debidamente la justificación de la solicitud, datos estos importantes por ser en los que se basará el órgano competente para resolver.

   Debe tenerse presente que el motivo que justifica la concesión de traslado temporal de residencia del personal que se encuentra de baja para el Servicio, lo es por necesitar ayuda de otras personas y para una mejor y más justa recuperación de la salud del enfermo, circunstancia esta que deberá constar tanto en el dictámen del Servicio Médico de la Guardia Civil en el que deberá señalarse, entre otras cuestiones: la justificación de la necesidad de pasar la convalecencia en lugar distinto al de su destino, precisar ayuda de otras personas para llevar un régimen de vida normal, operaciones quirúrgicas o tratamiento en hospitales distintos a los de residencia, etc., así como en los informes del Mando. No basta, a estos efectos, la simple mención de que existe o no inconveniente para autorizar la petición.

   Los interesados, con antelación suficiente a la fecha que soliciten el expresado traslado de residencia o prórroga de la misma, presentarán todos los documentos requeridos, al objeto de que sea resuelta y notificada en forma la resolución que proceda dentro de plazo.

   Las Unidades receptoras de las solicitudes las cursarán vía fax al Sector que corresponda, que las adelantarán por la misma vía a esta Jefatura, acompañando en todo momento el informe emitido por los distintos Mandos naturales. Este periodo no deberá prolongarse por plazo superior a tres días.

   El personal que solicite autorización para el cambio de residencia por primera vez permanecerá en su Unidad de destino hasta que le sea notificada la resolución adoptada, no ausentándose bajo ningún concepto sin que le sea notificada dicha resolución.

   El personal que solicite prórroga de las autorizaciones ya concedidas, deberán incorporarse inmediatamente a su Unidad de destino, caso de que las mismas sean denegadas o no sea notificada resolución dentro del plazo de la autorización anteriormente concedida.

   Las instrucciones contenidas en el presente escrito serán comunicadas a todo el personal que sea beneficiario de este tipo de autorizaciones.

   Lo que de Orden de S.E. el General Jefe de esta Agrupación, se participa para conocimiento y cumplimiento.

   Madrid, 5 de Mayo de 2.000.

   EL GENERAL JEFE P.O. EL CORONEL JEFE DE RECURSOS HUMANOS.

   Fdo. Sergio

   .

3. Traslado temporal de residencia por enfermedad del personal de esta Agrupación.

   El art. 6.1 de la Orden General nº 28 de 16 de Julio de 1.997, sobre "Autorizaciones para residir en lugar distinto al de destino", prescribe que "el personal comprendido en el art. 1 de esta Orden, que hubiere recibido la baja médica para el Servicio, emitida o confirmada por los Servicios Médicos de la Guardia Civil, podrá ser autorizado para trasladar temporalmente su residencia a lugar distinto de aquél donde radique su destino, previo dictamen favorable de dichos Servicios Médicos, que a tal efecto evaluarán la duración previsible de la baja, la naturaleza del tratamiento médico requerido y la conveniencia de la medida para una mejor y más justa recuperación de la salud del enfermo".

   Con relativa frecuencia los interesados no cumplimentarán en debida forma el punto 4 del modelo de la instancia (a partir del presente se justificará la necesidad de dicho traslado de residencia), al igual que en el dictamen médico expedido por los Servicios Médicos de las Comandancias, tampoco queda expresamente recogida la conveniencia o no, desde el punto de vista médico, de la concesión del cambio de residencia eventual, para una más justa recuperación de la salud del enfermo, lo que da origen a desestimar las solicitudes y a un incremento del trabajo burocrático.

   Por lo anteriormente expuesto, los Mandos de Unidades receptoras de las solicitudes de que se tratan, con independencia de emitir su informe, favorable o defavorable, pondrán el máximo celo en verificar dichas solicitudes e informes médicos, haciendo saber a los interesados que deberán cumplir lo estipulado en la precitada Orden General nº 28/97, así como lo establecido en el presente escrito.

   Lo que de orden de S.E. el General Jefe de esta Agrupación, y como continuación a los escritos de la Subdirección General de Operaciones del Cuerpo y de esta Jefatura de fechas 14 de Enero de 2.000, 31 de Marzo de 2.000 y 5 de Mayo de 2.000, se participa a V.S. para su conocimiento y más exacto cumplimiento.

   Madrid, 30 de Agosto de 2.000. EL CORONEL JEFE

   Fdo. Sergio

   .

   Una vez recibida la citada documentación, fue examinada por el Coronel Jefe de dicha Jefatura, D. Juan Miguel, que a la sazón había regresado de permiso, quien teniendo en cuenta el certificado médico, los informes de los mandos, lo dispuesto en el art. 6 de la Orden General de la Guardia Civil nº 28/97, así como las normas del Subdirector General de Operaciones y las de su antecesor en el cargo, entendiendo que el Certificado Médico no se ajustaba a la Orden y, en concreto al art. 6 de la O.G. nº 28 de 16 de Julio de 1.997, ya que no comprendía la naturaleza del tratamiento ni la duración previsible de la baja, unido a que "la solicitud es contraria al interés del servicio", viniendo este determinado por el contenido del escrito de 31 de Mayo de 1.996 del Subdirector General de Operaciones (folio 179), preparó resolución para dar cuenta al Excmo.Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico.

   El Excmo.Sr. Ricardo, General Jefe de la Agrupación de Tráfico, conocedor ya en esta segunda ocasión de las circunstancias del solicitante, entre otras, que residía en Dodro fuera de la localidad de su destino sin autorización para ello, que se habían tramitado diligencias disciplinarias y judiciales por tales hechos y, asimismo, era conocedor de la trascendencia y repercusión negativa que tal situación irregular podía tener en la moral de la tropa y, visto que la concesión del anterior traslado no había producido mejoría alguna en su enfermedad, dictó resolución con fecha 14 de Agosto de 2.001 en los siguientes términos:

   Vistos los informes de sus Mandos naturales y de los Servicios Médicos de la Comandancia, se considera que no queda suficientemente acreditada que la concesión del traslado temporal de residencia solicitado por el interesado pueda contribuir en la recuperación de la salud del solicitante.

   Considerando que la solicitud es contraria a los intereses del Servicio y que el caso no queda comprendido dentro del art. 6.1 de la Orden General nº 28/97 de 16 de Julio ....

   ACUERDO: Desestimar al interesado la prórroga de traslado temporal de residencia que solicita. ....

   .

   Dicha resolución le es notificada al interesado el día 3 de Septiembre de 2.001, no siendo recurrida en vía contencioso administrativa (folios 207 a 121).

   Entiende el General Ricardo, cuando considera que la solicitud es contraria a los intereses del Servicio, que el interés del Servicio "es el mantenimiento de la moral de la Fuerza adoptando resoluciones que sean ajustadas a Derecho y que sean prudentes y flexibles" y que cuando hablaba de esa moral tenía en cuenta la Orden del General de División- Subdirector General de Operaciones- sobre "Bajas para el servicio en localidad ajena a la residencia oficial", de 31 de Mayo de 1.996.

   Asimismo, cuando el General Ricardo considera que el caso no queda comprendido dentro del art. 6.1 de la Orden de la Guardia Civil nº 28/97 de 15 de Julio es porque fue puntualmente informado por el Coronel Jefe de Recursos Humanos, Coronel Juan Miguel, que le presentó una nota de despacho, haciéndole ver los distintos extremos que concurrían a la vista del Expediente completo, explicándole que el certificado médico no se ajustaba a la literalidad de lo que la norma exigía, a saber: a) duración previsible de la baja, b) naturaleza del tratamiento médico requerido y c) la conveniencia de la medida para una mejor y más justa recuperación de la salud del enfermo, requisitos exigidos en el escrito de la Jefatura de Recursos Humanos de 30 de Agosto de 2.000.

   El General Ricardo, el día que firmaba esta última resolución, recordaba a los Mandos el exacto cumplimiento de la Orden de baja por enfermedad, mediante el siguiente escrito:

   Traslado temporal de residencia por enfermedad personal de esta Agrupación.

   En relación con los informes emitidos por los Mandos para documentar las solicitudes de traslado temporal de residencia en situación de baja médica, se participa lo siguiente:

   1.- Resulta inadmisible la remisión de solicitudes en las que ni tan siquiera se trata de fundamentar o justificar los motivos aducidos.

   2.- Bajo ningún concepto los Mandos a la hora de cursar estas solicitudes se referirán a lo expuesto en los informes de los Servicios Médicos, limitándose única y exclusivamente a informar sobre la veracidad de las razones expuestas por el solicitante y aquellas otras circunstancias que consideren oportunas a efectos de la concesión o denegación del traslado temporal.

   Lo que se participa a V.S. para su conocimiento y cumplimiento.

   EL GENERAL JEFE

   Fdo. Carlos Manuel

   .

   El Guardia Civil Jesús Manuel fue condenado en las Diligencias Preparatorias nº 41/47/01 por Sentencia de 14/05/02 a la pena de tres meses y un día de prisión por un delito de abandono de residencia. Recurrida en Casación, fue desestimado el Recurso y confirmada la Sentencia de instancia por Sentencia de la Sala V de fecha 31/01/03.

   La situación médica en la que ha permanecido el Guardia Civil Jesús Manuel durante el tiempo en que se desarrollaron los hechos que dieron lugar al presente Sumario fueron:

   A) Con fecha 9/07/01, parte de baja del médico civil Dr. D. Guillermo por un tiempo probable de baja de siete días, con diagnóstico de "gastroenteritis aguda", recomendando reposo.

   B) Con fecha 12/07/01, parte de baja del médico civil Dr. D. Guillermo por un tiempo probable de baja de quince días con diagnóstico "gastroenteritis y crisis de ansiedad", recomendando un descanso absoluto.

   C) Con fecha 27/07/01, parte de baja del psiquiatra Dr. D. Eduardo, por un tiempo probable de quince días, con el diagnóstico de "psiconeurosis", recomendando descanso absoluto.

   D) Con fecha 13/08/01, parte de baja del Dr. D. Guillermo por un tiempo probable de baja de quince días, con el diagnóstico de "psiconeurosis", recomendando actividad moderada.

   E) Con fecha 28/08/01, parte de baja del Dr. D. Guillermo por un tiempo probable de baja de quince días con el diagnóstico de psiconeurosis, recomendando descanso absoluto.

   F) Con fecha 3/09/01 el Guardia Jesús Manuel se presentó ante su Jefe de Destacamento solicitando ubicación donde residir y, al parecer, debido a las pésimas condiciones del pabellón donde anteriormente había permanecido aquel, se trasladaron ambos a un hotel de aquella localidad en donde el Guardia Jesús Manuel quedó alojado.

   G) El día 4 de Septiembre de 2.001, tras la solicitud del Guardia Civil Jesús Manuel, el Sargento Jefe del Destacamento de Corcubión dispone que una pareja de motoristas acompañen a aquél a Santiago de Compostela donde tenía consulta con el psiquiatra Dr. Eduardo, quien le recomendó la continuación del tratamiento en su domicilio de Dodro al aconsejarlo así su estado físico. Dicho día, el Guardia Jesús Manuel manifestó ante el Sargento Jefe del Destacamento intenciones autolíticas, y dado su estado físico fue trasladado en ambulancia al Hospital Virgen de la Xunqueira en donde ese mismo día fue dado de alta.

   H) El día 6 de Septiembre de 2.001, tras interesarse nuevamente por la autorización para residir en Dodro ante el Sargento Jefe del Destacamento y ser informado por este de que debía solicitar nuevamente tal autorización, de forma súbita el Guardia Civil Jesús Manuel ingirió algunas pastillas de la medicación que le había prescrito el médico psiquiatra ante lo cual se dispuso el traslado de éste en ambulancia al Hospital Virgen de la Xunqueira, en donde fue atendido en el Servicio de Urgencias por una Doctora quien comentó que podía haber tomado con un margen de error muy escaso entre 5 y 10 pastillas, no cincuenta como manifestaba el Guardia Jesús Manuel, ya que su estado era bueno, informando que se le efectuó un lavado de estómago y quedó ingresado, donde permaneció hasta el 20 de Septiembre de 2.001, en que fue dado de alta.

   Visto el desarrollo de la situación médica del Guardia Jesús Manuel, hay que estimar que la moderada ingestión de unas pastillas, que el acusador particular llama "intento autolítico", nunca se produjo como consecuencia de la resolución denegatoria del traslado de residencia, pues dicha ingestión no se hizo el día 3 de Septiembre, que se le notificó la resolución, sino tres días después, el día 6 del mismo mes, quizás abrumado por no encontrar residencia en la localidad de su destino, por lo que hay que concluir que en ningún caso y derivado de la resolución denegatoria se produjo perjuicio grave.

   El dilatado lapso temporal en que ocurren los hechos desde el 9 de Julio al 3 de Septiembre, y teniendo en cuenta el tratamiento impuesto por los doctores, se observa que el trastorno del Guardia Jesús Manuel pasaba por etapas de exacerbación y mejoría, como así lo informó en la Vista el perito psicólogo D. Luis Angel ».

Que la referida Sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente, sin restricción alguna y con toda clase de pronunciamientos favorables al procesado, Excmo.Sr. General de División en situación de reserva, D. Carlos Manuel, del delito de "abuso de autoridad" en su modalidad de "superior que, abusando de sus facultades de mando, impidiere arbitrariamente a un inferior el ejercicio de algún derecho", previsto y penado en el art. 103 del CPM, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.

Que, asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente, sin restricción alguna y con toda clase de pronunciamientos favorables, al Excmo.Sr. General de División en situación de reserva D. Carlos Manuel, del delito de "abuso de autoridad", en su modalidad de "superior que, abusando de sus facultades de mando, irrogue un perjuicio grave al inferior, previsto y penado en el art. 103 del CPM, del que venía imputado por la Acusación particular ...

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Que, notificada en legal forma la anterior Sentencia, el Excmo.Sr. Fiscal Jurídico Militar y la representación procesal de la acusación particular, el Guardia Civil D. Jesús Manuel, presentaron sendos escritos solicitando se tuviera por preparado contra aquella resolución Recurso de Casación, lo que así se acordó en virtud de Auto nº 6 de 8 de Enero de 2.004 que ordenó, asimismo, el emplazamiento de las partes ante esta Sala en término de quince días y la remisión de las actuaciones.

Que, con fecha 27 de Enero de 2.004, el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando se le tuviera por desistido del Recurso de Casación preanunciado y, con fecha 12 de Febrero del mismo año la representación procesal de D. Jesús Manuel presentó escrito de formalización del Recurso de Casación que en su día anunciara, articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- « Al amparo de lo prevenido en el art. 849 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR) en relación con el art. 103 del CPM, en la modalidad de "impedir arbitrariamente el ejercicio de algún derecho" ».

Que, en virtud de Auto de esta Sala dictado con fecha 25 de Febrero de 2.004, se acordó tener al Excmo.Sr. Fiscal Togado por desistido del Recurso de Casación preparado, ordenándose la continuación del procedimiento respecto del Recurso planteado por D. Jesús Manuel contra la Sentencia antes referida.

Con fecha 14 de Abril de 2.004, por la representación procesal de D. Carlos Manuel se presentó escrito de impugnación del Recurso de Casación formalizado, solicitando la desestimación del mismo y, en su consecuencia, la confirmación en todos sus extremos de la Sentencia de instancia, y con fecha 22 de Abril presentó escrito en el mismo sentido el Ministerio Fiscal formalizando así oposición al referido Recurso de Casación.

Que, no habiéndolo solicitado las partes ni estimando esta Sala necesario la celebración de vista, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por medio de Providencia de fecha 20 de Julio de 2.004 el día 17 de Noviembre del mismo año a las 10:30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del Recurso, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La problemática técnico jurídica suscitada en este Recurso se centra en determinar si la resolución de 14 de Agosto de 2.001 del General de División, Excmo.Don. Ricardo, por la que se desestimó la solicitud de prórroga del traslado temporal de residencia que le había sido concedido al Guardia Civil Jesús Manuel por resolución de 31 de Julio anterior, es o no arbitraria a los efectos del art. 103 del CPM. Se trata, en definitiva, de determinar si la conducta del General Ricardo es o no constitutiva del delito previsto y penado en el referido artículo 103 del CPM. La respuesta a esta cuestión está indisolublemente unida al concepto de arbitrariedad. Ello es así porque lo que el art. 103 considera como delictivo, entre otras conductas, es impedir arbitrariamente un superior el ejercicio de algún derecho por un inferior.

Se impone, en consecuencia, precisar qué se entiende por arbitrariedad. Según Doctrina de esta Sala, no basta a estos efectos con que la resolución sea ilegal sino que se requiere que sea manifiestamente injusta, esto es, injusta de manera clara, palmaria. Ha de tratarse, pues, de una ilegalidad sobre la que no se atisbe duda alguna.

De lo expuesto hasta aquí se deduce con suficiente claridad que no es suficiente a los efectos de la existencia del art. 103 del CPM con que una resolución administrativa-militar como la aquí contemplada sea contraria a Derecho.

La Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha precisado respecto a qué ha de entenderse por resolución arbitraria que " sólo cabe reputar como tal la ilegalidad que sea patente, flagrante y clamorosa ...".

Así, el CP común de 1.995 - referente directo del CPM como hemos dicho en varias ocasiones, respecto al cual el CPM no constituye sino una ley especial derivada de la especialidad castrense- pone el acento en el elemento objetivo y de fondo del "ejercicio arbitrario del poder", proscrito por el art. 9.3 de la CE, considerando tanto esta Sala como la Segunda del Tribunal Supremo que se ejerce arbitrariamente el poder cuando se dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, sino simplemente del capricho personal de quien la dicta, en definitiva, de una voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actua así, concluye la Sala II del Tribunal Supremo (por todas, STS Sala II, de 4 de Diciembre de 1.998), el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho (STS Sala II, de 2 de Noviembre de 1.999).

Por su parte, la STS de la Sala II de 11 de Noviembre de 1.999, insiste en que una resolución será arbitraria cuando sea patente y elevado el grado de injusticia de la decisión adoptada, en otras palabras, en los casos en que la resolución sea "estruendosamente injusta" de suerte que el elemento definidor de la arbitrariedad lo constituya " el flagrante y clamoroso apartamiento de la norma aplicable".

En definitiva, no pueden trasladarse al Derecho Penal, sea el común o el militar, toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, incluida la militar, reservado a su específica normativa que tiene resortes para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden Contencioso- Administrativo.

Sólo como última razón debe intervenir el Derecho Penal, cuando la decisión sea insoportable para la armonía del Sistema Jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa, introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merezca su corrección por la vía penal.

Pues bien, las supuestas irregularidades existentes en la resolución objeto de análisis, de concurrir, serían en todo caso de orden administrativo no teniendo encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama la acusación particular ya que, como hemos dicho anteriormente y repetimos ahora, no toda irregularidad administrativa ha de ser llevada al área penal, sino sólo las resoluciones que contravengan -y lo subrayamos de nuevo- el Ordenamiento Jurídico de manera flagrante, disparatada o absurda, en definitiva, que sean arbitrarias, que no es el caso de la resolución cuestionada.

En efecto, la resolución dictada por el Excmo.Sr. General Ricardo con fecha 14 de Agosto de 2.001, se basa en la interpretación -discutible, eso sí- de la Orden General del Cuerpo nº 28/97 y en otras normas de régimen interno. Si a ello unimos que la expresada resolución está mínimamente motivada y que, además, se ha ajustado al procedimiento legalmente establecido, la conclusión que de todo ello se obtiene es que, al margen de la ilegalidad o no de dicha resolución - cuestión esta sobre la que no debemos pronunciarnos por ser competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos, a cuya vía se ha renunciado, siendo esta vía la adecuada para corregir dicha resolución (SSTS Sala II de 31 de Marzo de 1.999 y 5 de Abril de 1.995)- la misma se ajusta a parámetros objetivos no siendo, en fin, resultado del capricho personal de quien la dictó.

En conclusión, no nos encontramos ante una voluntad subjetiva al margen del Derecho, convertida formalmente - que no materialmente- en aparente fuente de normatividad. Se trata, pues, de una resolución discutible desde la perspectiva de la Normativa interna aplicable, pero en ningún caso arbitraria conforme al concepto de arbitrariedad expuesto.

Las consideraciones anteriores nos llevan consiguientemente a desestimar el Recurso de Casación formulado por la acusación particular al no apreciarse en la conducta del General encartado ninguno de los requisitos que conforman el tipo penal del art. 103 del CPM. CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,