STS, 19 de Octubre de 1998
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 3966/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Abelardopor delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrida Abelardo, representado por la Procuradora Sra. Madrid Villa.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4768/95, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 10 de septiembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una notificación del Ministerio de Defensa por la que se le requería para la prestación del servicio militar obligatorio, debiendo incorporarse a filas el día 17 de mayo de 1995 en el Campamento de San Pedro, sito en la localidad de Colmenar Viejo.- Dado que el acusado es Testigo Cristiano de Jehová, cuyas enseñanzas y doctrina sigue desde tiempo atrás, el mismo presentó un escrito ante el Centro Provincial de Reclutamiento negándose al cumplimiento del servicio militar, y no se presentó en el Campamento de San Pedro. Esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista y pacifista, al considerar que debe mantener una posición neutral, que determinaron su decisión de no incorporarse al Ejército, al entender que éste representa valores antagónicos con los que su religión defiende".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos al acusado Abelardo, como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, comprendido en el Art. 135 bis i) del derogado Código Penal, por resultar más favorable, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del Art. 9-10º del derogado Código Penal en relación con los Art. 9-1º y 8-7º del mismo cuerpo legal, a la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pagos de las costas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes: MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 9.10, en relación con los artículos 9.11 y 8.7, todos del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 604 del vigente Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 16 de septiembre de 1998, habiéndose dictado Auto que ha prorrogado el plazo para dictar sentencia.
El Ministerio Fiscal, en el primer motivo de su recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 9.10, en relación con los artículos 9.11 y 8.7, todos del Código Penal.
Entiende el Ministerio Fiscal, al fundamentar el recurso, que no existen datos que permitan la estimación de una atenuante muy cualificada analógica de una eximente de estado de necesidad al no concurrir razones de identidad ni semejanza con un conflicto real de bienes que encuentre reconocimiento jurídico penal atenuatorio en los artículos reseñados. Añade el Ministerio Fiscal que los deberes cuyo incumplimiento sanciona el artículo 604 del Código Penal no están establecidos solamente por preceptos legales o reglamentarios sino directamente por la propia Constitución y la constricción a realizar o cumplir los deberes jurídicos de defensa y los sustitutorios en su caso no puede, por tanto, considerarse un mal ilegítimo en el sentido del artículo 20.5 del Código Penal vigente o artículo 8.7 del Código Penal anterior ni dar lugar a conflicto alguno de bienes que encuentre reconocimiento jurídico penal atenuatorio en los artículos 9.10 del Código Penal de 1973 o 21.6 del Código Penal vigente desde el momento en que es la propia norma fundamental la que establece tales obligaciones. Concluye el Ministerio Fiscal afirmando que teniendo en cuenta los datos fácticos de la sentencia que recogen una situación personal de conciencia y solidaridad social, las respuestas han devenir -en el marco del derecho vigente- por la toma en consideración de las circunstancias personales del sujeto al graduar la pena en los términos del artículo 66.1 del Código vigente o artículo 61.4 del Código Penal de 1973 y por la aplicación en su caso del indulto con las posibilidades que permite el artículo 4 del Código Penal.
Este motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.
Respecto a la alegada creencias antimilitaristas para oponerse al cumplimiento tanto del servicio militar como de la prestación social sustitutoria, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias -véase entre otras la sentencia 55/1996, de 28 de marzo- por la constitucionalidad de la prestación social sustitutoria frente a las alegaciones contrarias por razones de conciencia o creencias religiosas y así se declara en la sentencia mencionada que "so pena de vaciar de contenido los mandatos legales, el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos...".
Ciertamente, la base del estado de necesidad está constituida por la colisión de bienes o deberes, es decir, por el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación sacrificando otro bien o deber jurídico de menor o igual valor. Se requiere que la acción sea necesaria. A la inevitabilidad se refiere la doctrina de esta Sala en el sentido de que no exista otra solución o alternativa que evite el conflicto.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 60/1991, de 14 de marzo, que el bien jurídico tutelado en el delito contra el deber de prestación del servicio militar es el cumplimiento del servicio militar obligatorio, obligación que impone la Ley en función del deber de todas las personas de ciudadanía española de defender a España (Art. 30.1 CE). Igualmente expresa dicho Tribunal, entre otras, en su Sentencia 321/94, de 28 de noviembre, que "el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 CE no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Por ello, el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, por más que se encuentre conectado con el mismo, sino tan sólo de que la Constitución en su artículo 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, referido únicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestación social sustitutoria, sistema que permite al objetor cumplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus íntimas convicciones".
En este caso, si las creencias antimilitaristas del acusado no le permiten prestar el servicio militar, la Constitución y las leyes que la desarrollan le ofrecen la posibilidad de eximirse del servicio militar por objeción de conciencia, permitiéndole una prestación social sustitutoria, que constituyen la realización de actividades sociales que en modo alguno pueden violentar las convicciones personales de quienes se oponen al servicio militar, como expresa el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1996, de 28 de marzo, en la que se añade que "ambos servicios son distintos tanto en su contenido como en la forma de realizarse, careciendo la prestación social sustitutoria de naturaleza militar. Y aunque no pueda negarse que entre ambas prestaciones existe una evidente relación, reconocida por el Preámbulo de la Ley 48/1984, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, y por este Tribunal (STC 160/1987), no puede alegarse esa relación para justificar por motivos de conciencia al servicio militar el incumplimiento de una prestación social sustitutoria que, además, como acabamos de recordar, deriva de una previsión constitucional (art. 30.2 CE)".
No existe, pues, el conflicto que se generaría cuando no existe otra alternativa o solución que sacrificar otro bien o deber jurídico para salvar el que se alega está en peligro. La base del estado de necesidad está ausente al no poderse afirmar la inevitabilidad. Y esa ausencia impide la apreciación la atenuante, muy cualificada, analógica de estado de necesidad aplicada por el Tribunal de instancia.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 604 del vigente Código Penal.
Este motivo se dice ligado al anterior. Suprimida la atenuante apreciada, es más beneficioso el tipo del nuevo Código Penal.
El motivo debe ser estimado.
En el B.O.E., de fecha 6 de octubre de 1998, se publica la Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por el que se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitación para dichos supuestos. Y en la Disposición transitoria segunda de dicha Ley Orgánica se establece que "los preceptos contenidos en la presente Ley tendrán efectos retroactivos en cuanto favorezcan a los condenados mediante sentencia firme con arreglo a la legislación anterior. En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley". Y ciertamente la reforma operada en el artículo 604 del Código Penal, que tipifica el incumplimiento del deber de prestación del servicio militar, al rebajar la pena, en todos los supuestos, a la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años, resulta más beneficiosa para el recurrente, por lo que se aplicará de oficio y con carácter retroactivo, considerándose ponderada a los hechos enjuiciados la pena mínima de cuatro años de inhabilitación especial. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de septiembre de 1997, en causa seguida a Abelardopor delito contra el deber de prestación del servicio militar, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid con el número 4768/95 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital, por delito de no cumplimiento del deber de prestación del servicio militar contra Abelardoy en cuya causa dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de septiembre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de los extremos que se refieren a la atenuante analógica, muy cualificada, de estado de necesidad, que se sustituyen por el primero de la sentencia de casación.
Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de cuatro años de inhabilitación especial.III.
Que debermos condenar y condenamos al acusado Abelardocomo autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, previsto y penado en el artículo 604 del vigente Código Penal, por resultar más favorable, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad Criminal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 204/2000, 8 de Febrero de 2000
...del bien debe ser necesario, lo que ha sido entendido como inexistencia de otra solución o alternativa que evite el conflicto existente (STS 19-10-1998). Por otra parte, de la libertad ideológica no surge una causa de justificación para el incumplimiento de deberes generales y aparece limit......
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SAP Vizcaya 99/2000, 28 de Febrero de 2000
...armadas, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998. Viene constituido- según señala la S.T.S de 19 de octubre de 1998, citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1991 de 14 de marzo- por la obligación que impone la ley en función del deber que ti......
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SAP Vizcaya 90/2000, 21 de Febrero de 2000
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SAP Vizcaya 87/2000, 21 de Febrero de 2000
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