STS, 19 de Junio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de junio de 1999, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre pensión de jubilación.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Que el actor, casado y nacido el día veintinueve de diciembre de mil novecientos veintinueve, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, y solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en fecha dos de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social. 2.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Aurosa, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de catorce mil novecientas ochenta y seis pesetas (14.986 ptas) y con efectos desde el dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y uno, siendo a cargo de España el 32% de la pensión, por aplicación del principio prorrata témporis. 3.- Que el actor es perceptor de una pensión de vejez AOW con cargo a la Seguridad Social de los Países Bajos, en cuantía de 955.20 florines mensuales y con efectos desde el uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. 4.- Que el actor presentó, en fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y cinco declaración individual de pensionista perceptor del complemento de mínimo por cónyuge a cargo, declarando una pensión holandesa por importe de un millón cien mil ciento noventa y seis pesetas (1.100.196 pts). 5.- Que la esposa del actor es perceptora de una pensión de vejez AOW con cargo a la Seguridad Social de los Países Bajos, en cuantía de 477.08 florines y con efectos desde el uno de junio de mil novecientos noventa y cinco, extinguiéndose desde dicha fecha el complemento por cónyuge que el actor venía percibiendo con cargo a la Seguridad Social de los Países Bajos y pasando desde entonces a percibir una pensión en cuantía de 477,08 florines. 6.- Que por Resolución del Instituto Social de la Marina de fecha siete de junio de mil novecientos noventa y cinco se comunicó al actor que se había procedido a revisar el importe de la pensión de jubilación por reconocimiento de la pensión holandesa, pasando a percibir el nuevo importe en la mensualidad de julio de 1995, en cuantía de diecinueve mil doscientas setenta y una pesetas (19.271 pts), con supresión del complemento por Residencia e indicándole que próximamente se le comunicaría el cobro indebido. 7.- Que en fecha once de julio de mil novecientos noventa y cinco el actor formuló reclamación previa, interesando la revisión de la prorrata de pensión reconocida y la base reguladora. 8.- Que la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa emitió resolución, en fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventa y seis, reclamando al actor la cantidad de trescientas veinticinco mil ochocientas sesenta y cinco pesetas (325.865 pts), en concepto de prestaciones indebidas del período comprendido entre el uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro y el treinta de junio de mil novecientos noventa y cinco y posteriormente y en fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventa y seis nueva resolución reduciendo la cuantía a trescientas diez mil novecientas noventa pesetas (310.990 pts), en el período comprendido entre el uno de junio de mil novecientos noventa y cuatro y el treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y cinco. 9.- Que el actor formuló nueva reclamación precia en fecha dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y seis. 10.- Que la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa emitió resolución anulando la de siete de junio de mil novecientos noventa y cinco, fijando su pensión a partir del uno de junio de mil novecientos noventa y cuatro en la cantidad de veintiocho mil ciento ochenta y cinco pesetas (28.185 pts), de las que dieciocho mil cuatrocientas cincuenta y ocho pesetas (18.458 pts) corresponden a pensión y complemento por mínimos con cónyuge a cargo y nueve mil setecientas veintisiete pesetas (9.727 pts) a complemento de residencia y a partir del uno de enero de mil novecientos noventa y cinco en veintinueve mil ochocientas ochenta y cinco pesetas (29.885 pts), de las que diecinueve mil doscientas diecisiete pesetas (19.217 pts) corresponden a pensión y complemento por mínimos con cónyuge a cargo y nueve mil setecientas veintisiete pesetas (9.727 pts) a complemento de residencia. 11.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa de diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco se desestimó la reclamación previa presentada por el actor en diez de julio de mil novecientos noventa y cinco. 12.- Que el actor fue perceptor de prestación por desempleo contributivo en el período comprendido entre el veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y ocho y el veintidós de marzo de mil novecientos noventa, con una base reguladora diaria por contingencias comunes de seis mil cuatrocientas cuarenta pesetas diarias (6.440 pts/diarias). 12.- Que el actor acredita 3.553 días cotizados en España en el período comprendido entre 1945 y 1961; 720 días cotizados en España entre el veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y ocho y el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y 8.434 días cotizados en los Países Bajos".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Lázaro , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía de 44.84% de una base reguladora mensual de sesenta y siete mil ciento sesenta y tres pesetas (67.163 pts) mensuales, en lugar del 32% de la reconocida de 46.831 pesetas, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día once de abril de mil novecientos noventa y cinco, reduciendo la cuantía del reintegro de prestaciones indebidas a la de setenta y tres mil novecientas ochenta y cuatro pesetas (73.984 ptas), que el actor debe de abonar a la entidad gestora, desestimando la demanda, en cuanto al resto de sus pedimentos y absolviendo de ellos a la entidad demandada".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Lázaro y en parte también el interpuesto por el demandado Instituto Social de la Marina, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 4 de junio de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el referido actor, declaramos que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor habrá de calcularse con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España en el período comprendido entre el 28/2/90 a 1/3/82, para un trabajador de su misma categoría, y de la cantidad resultante deberá abonársele un porcentaje a cargo del demandado ISM del 32%, todo ello con efectos económicos de 29 de diciembre de 1994. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al reintegro de prestaciones indebidas por importe de 73.984 pts., y ello sin perjuicio de las compensaciones que, en su caso, procedan".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de febrero de 2001. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Que el actor, casado y nacido el día veintiocho de julio de mil novecientos veintinueve, estuvo afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, y solicitó, en 1986 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aplicación de los Reglamentos Comunitarios en Materia de Seguridad Social. 2.- Que por Resolución de Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, se había reconocido al actor pensión de jubilación, en cuantía del 98% de una base reguladora mensual de treinta y cuatro mil cuatrocientas treinta y dos pesetas (34.432 ptas.) y con efectos desde el uno de enero de mil novecientos ochenta y seis, siendo a cargo de España el 48% por aplicación del principio prorrata temporis; se reconocieron treinta y cinco años cotizados y la pensión fue reconocida hasta que el acto cumpliera sesenta y cinco años, momento en el que debería de presentar nueva solicitud respecto de sus derechos en Holanda. Se reconocieron al actor treinta y cinco años cotizados y un coeficiente reductor de ocho años y doscientos setenta días. 3.- Que en fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro el actor presentó nueva solicitud de pensión, siéndole concedida por Resolución del Organismo competente de la Seguridad Social Holandesa, de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y cinco, pensión provisional en cuantía de 377,69 florines y con efectos desde el uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco, resolución confirmada por otra posterior, de fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, haciendo definitiva la concesión de la pensión y reconociéndole los correspondientes atrasos desde el uno de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en cuantía de 2.977,66 florines, cuyo pago quedaba supeditado a la autorización del Instituto Social de la Marina. 4.- Que considerando el actor que reunía cotizaciones anteriores en Holanda, el actor formuló reclamación previa contra la anterior resolución a través del Instituto Social de la Marina, en fecha uno de abril de mil novecientos noventa y seis, siendo desestimada por Resolución del Organismo Holandés de fecha trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis. 5.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, de fecha uno de marzo de mil novecientos noventa y seis se notificó al actor la supresión del complemento por mínimos al haberle sido reconocida pensión Holandesa, pasando a ser su pensión mensual de veintinueve mil doscientas setenta y cuatro pesetas (29.274 ptas.) desde el uno de julio de mil novecientos noventa y cuatro hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; de treinta mil quinientas sesenta y dos pesetas (30.562 ptas.) desde el uno de enero de mil novecientos noventa y cinco y de treinta y una mil seiscientas treinta y dos pesetas (31.632 ptas.) desde el uno de enero de mil novecientos noventa y seis. 6.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, de fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y seis se reclamó al actor la cantidad de doscientas cincuenta y cuatro mil trescientas noventa y cuatro pesetas (254.394 ptas.) indebidamente percibidas, en concepto de complemento por mínimos, desde el uno de julio de mil novecientos noventa y cuatro hasta el veintinueve de febrero de mil novecientos noventa y seis. 7.- Que el actor acredita cinco mil trescientos veinticinco días cotizados al Régimen Especial del Mar, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes períodos: del nueve de abril de mil novecientos cuarenta y seis al veinticuatro de agosto de mil novecientos cuarenta y siete, del uno de diciembre de mil novecientos cuarenta y siete al ocho de diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho, del uno de mayo de mil novecientos cincuenta al uno de mayo de mil novecientos cincuenta y uno, del treinta y uno de diciembre de mil novecientos cincuenta y uno al siete de marzo de mil novecientos cincuenta y tres, del veintidós de julio de mil novecientos cincuenta y cinco al ocho de septiembre de mil novecientos sesenta, del veinticinco de marzo de mil novecientos sesenta y seis al treinta de abril de mil novecientos sesenta y siete, del veintiuno de julio de mil novecientos sesenta y siete al trece de abril de mil novecientos sesenta y ocho, y del diecinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco; y dieciocho años, tres meses y dieciocho días a la Seguridad Social de los Países Bajos, en los siguientes períodos: del uno de noviembre de mil novecientos sesenta y tres al veintiocho de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro, del uno de junio de mil novecientos sesenta y cuatro al quince de octubre de mil novecientos sesenta y cuatro, del veinticinco de enero de mil novecientos sesenta y cinco al cinco de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco, del veinte de junio de mil novecientos sesenta y ocho al veinticinco de junio de mil novecientos sesenta y nueve, del nueve de septiembre de mil novecientos sesenta y nueve al nueve de octubre de mil novecientos setenta y nueve, del veintidós de marzo de mil novecientos ochenta al siete de octubre de mil novecientos ochenta, del uno de enero de mil novecientos ochenta y uno al tres de octubre de mil novecientos ochenta y cinco, y del uno de enero de mil novecientos ochenta y seis al veintiocho de enero de mil novecientos ochenta y seis. 8.- Que la esposa del actor es perceptora de pensión de jubilación con cargo al Régimen General desde el uno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve y en cuantía del 49% de una base reguladora mensual de cincuenta y dos mil novecientas diecinueve pesetas (52.919 ptas.). 9.- Que disconforme con la revisión realizada por el instituto Social de la Marina, el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha uno de abril de mil novecientos noventa y seis, siendo desestimada por Resolución de fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y seis. 10.- Que el actor recibió en 1984 un salario anual de 10.444,61 florines y en 1985 de 33.586,62 florines, siendo el cambio de florin en 1985 de 55,47 pesetas". En la parte dispositiva de la misma se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el ISM contra la sentencia dictada en la instancia confirmándose la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 27 de septiembre de 2002. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente: PRIMERO.- infracción de los arts. 162.1 y 140.1 de la LGSS, en relación con el art. 45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del consejo de 14 de junio y art. 24.1.b) del convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974. SEGUNDO.- infracción de la disposición transitoria tercera del Decreto 1867/1970 de 9 de julio y art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983 en relación con los arts. 1.r) y 46.2 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo de 14 de junio, art. 24.1.b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1974, e inaplicación del art. 1.k del mismo Convenio bilateral. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 3 de octubre de 2002, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 10 de marzo de 2003.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de 13 de mayo de 2003, y por necesidades del servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde. El día 12 de junio de 2003, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina se refiere al cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) de un trabajador que tiene acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social y también a la Seguridad Social de Holanda. La entidad gestora ha procedido a la totalización de los respectivos períodos de seguro para la determinación del derecho a las prestaciones correspondientes, computándose 3.553 días en la Seguridad Social española entre 1945 y 1961, 8434 días en la Seguridad Social holandesa a partir de 1961, y de nuevo otros 720 días a la Seguridad Social española, correspondientes a un período de desempleo contributivo, de marzo de 1988 a marzo de 1990.

Dos son los aspectos normativos que se cuestionan en este recurso de casación unificadora. Uno de ellos es el porcentaje a aplicar para el cálculo de la pensión de la Seguridad Social española. La entidad gestora lo ha fijado en un 32 %, cifra mantenida en las sentencia de suplicación, revocatoria en este punto de la sentencia de instancia. El demandante pretende que el citado porcentaje se eleve al 44'84 % reconocido en la instancia (así ha de entenderse la argumentación del recurso, que no es en este punto todo lo clara que sería deseable), invocando la aplicación de dos disposiciones distintas. Una es la norma sobre abono de cotizaciones ficticias compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar (Decreto 2309/1970 y art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983, que lo complementa). Y la otra es la disposición sobre abono de días de cotización en función de la edad para los asegurados que hubieran prestado servicios en época anterior a la implantación del Régimen del mar (DT tercera 2ª del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, que contiene el Reglamento general del Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores del mar).

El otro punto de controversia en el escrito de formalización del recurso interpuesto por el asegurado (primero en el orden de exposición de dicho escrito) es el de las cotizaciones "teóricas" que han de ser tenidas en cuenta para la determinación de la base reguladora de la pensión española en los meses del período de cotización computable (art. 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS -) en los que el asegurado se encontraba por razones de trabajo en el campo de aplicación del sistemas de Seguridad Social de Holanda. La sentencia recurrida ha aplicado la regla llamada de las "bases medias", que tiene en cuenta para tal operación de cálculo de la pensión las cotizaciones medias en España de un trabajador de la misma categoría o grupo profesional durante el tiempo de seguro acreditado en otro país comunitario. El recurrente entiende, en cambio, que son aplicables las cotizaciones acreditadas en el país de emigración con el tope de las cotizaciones máximas que regían en España para un asegurado que hubiera realizado un trabajo equiparable.

El motivo del recurso relativo al cálculo de la base reguladora debe ser desestimado. Para su planteamiento se ha invocado una sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de febrero de 2001, que ha resuelto efectivamente en sentido contrario a la recurrida. Pero, como informa el Ministerio Fiscal, es esta última y no la aportada para comparación la que contiene la doctrina correcta. Así lo ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias precedentes, entre las que se encuentran las de 28 de mayo de 2002 y 21 de octubre de 2002.

Vienen a decir estas sentencias que el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974, de aplicación al caso en cumplimiento de la jurisprudencia comunitaria (sentencia TJCE de 7 de febrero de 1991, asunto Rönfeldt), establece que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación" (art. 24.1.b.). Ello ha de entenderse - prosigue el razonamiento de dichas sentencias - como una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada (STS 15-10-93, 3-5-94, 18-5-94, 9-10-95, 14-11-95, 12-2-97, 17-12-98, 30-9-99, 7-12-99, entre otras), las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. No cabe, en conclusión, en contra de lo pretendido por la parte recurrente, sustentar en dicho convenio internacional hispano-holandés la integración o incorporación de las cotizaciones holandesas en el cálculo de la pensión española.

El motivo del recurso relativo al porcentaje o prorrata de la pensión española yuxtapone en realidad dos cuestiones distintas, que requieren un tratamiento diferenciado, y que han sido objeto de solución diferente en la jurisprudencia reciente de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Se cumple también aquí el requisito de contradicción con sentencia idónea o de valor referencial; la invocada para este motivo es la que dictó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de julio de 1999.

Una cuestión que contiene este motivo es si ha de tenerse en cuenta en el cálculo de la prorrata de la pensión española el abono de días de cotización en función de la edad que tuviera el asegurado el 1 de agosto de 1970 (fecha de entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social de los trabajadores del mar). Es afirmativa la respuesta dada a esta cuestión en nuestra sentencia de 26 de junio de 2001, reiterada luego en sentencias de 9 de octubre de 2001, 28 de mayo de 2002, 21 de octubre de 2002, 16 de diciembre de 2002 y 14 de febrero de 2003. Se razona en estas resoluciones, cuyo criterio se reafirma ahora, que tales cotizaciones no son "ficticias" sino "estimadas" sobre la base de un cálculo estadístico, cumpliendo la función de liberar al asegurado y a la entidad gestora de una prueba de cotizaciones reales difícil y azarosa. Siendo ello así, concluyen estas sentencias, no hay razón para no tener en cuenta los períodos de seguro a que corresponden.

Cuestión distinta, a la que se ha dado solución diferente, es la si deben entrar en el cálculo de la prorrata de la pensión española las cotizaciones compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar establecidas en el Decreto 2309/1970 y en el art. 4 de la OM de 17 de noviembre de 1983. La citada sentencia de 9 de octubre de 2001, y tras ella las restantes citadas, ha resuelto que no ha lugar a su consideración en la determinación del porcentaje correspondiente a la pensión española porque, a diferencia de las anteriores, éstas sí son cotizaciones ficticias, que no tienen como título un período de seguro efectivo. A esta doctrina unificada hemos de estar también en la decisión del presente asunto.

En conclusión, el motivo debe ser estimado en la parte correspondiente a la inclusión en el cálculo de la prorrata temporis del período de cotización abonado en el Régimen del mar en función de la edad del asegurado el 1 de agosto de 1970 (40 años), en aplicación de la OM de 18 de enero de 1967, a la que remiten las normas específicas ya citadas del Régimen del mar.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la sentencia de instancia, la estimación parcial de los recursos interpuestos por la entidad gestora y por el asegurado, declarando: a) la exclusión en el cálculo de la prorrata temporis de las cotizaciones ficticias compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación del Régimen del mar; b) la inclusión en la susodicha prorrata temporis determinante del porcentaje de la pensión española del período de cotización abonado en función de la edad del asegurado; y c) la obtención de la base reguladora de la pensión española con arreglo al criterio llamado de las "bases medias".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.